BGH Beschluss vom 19.07.1960 – 5 StR 222/60

5 StR 222/60

„2158 049

Im Namen des Volke

' In der Strafsache gegen

1. den Kaufmann und Ingenieur Gustav L ED aus MED,

geboren am EEE 1905 ir zug, 2. die Steno-Kontoristin Gerda vi

aus Mm. | geboren am ÜEEEEEEED 1920 ir Tun,

wegen Unterschlagung ü.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19.Juli 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Dr.Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr.Rejewski in der Verhandlung,

Bundesanwalt Dr Em

bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Ip und WB wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 5.Dezember 1959

l. im Schuldausspruch dahin geändert, daß der Angeklagte IB wegen Unterschlagung

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und die Angeklagte WB wegen Beihilfe zur Unterschlagung verurteilt sind,

2. im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben.

II. Im übrigen werden die Revisionen verworfen.

III. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die gegen die Beschwerdeführer zu verhängenden Strafen an das Schöffengericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Rechtsmittel zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen - _

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Die Revisionen der Angeklagten IP und Te haben nur zum Teil Erfolg.

I.

Die von beiden Beschwerdeführern erhobenen Verfahrensbeschwerden sind unbegründet.

1. Beide Revisionen beanstanden zunächst, daß das Ablehnungsgesuch der Angeklagten WEB gegen den Landgerichtsdirektor NP und den Landgerichtsrat Dr. Sie zu Unrecht verworfen worden sei.

a) Dieser Verfahrensangriff ist, soweit er von dem Angeklagten LP vorgetragen ist, schon deshalb unbeachtlich, weil er die genannten Richter nicht abgelehnt hat. Ihm gegenüber ist daher keinesfalls vorschriftswidrig verfahren worden (vgl.hierzu RGSt 62,259,260).

b) Die Beschwerdeführerin WW, die allerdings beide Richter rechtzeitig abgelehnt hat, kann mit dieser Rüge ebenfalls nicht durchdringen.

Das Ablehnungsgesuch war, soweit die Revisionsbegründung seinen Inhalt wiedergibt, darauf gestützt, daß die abgelehnten Richter dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Ergänzung der Voruntersuchung nicht stattgegeben und das Tatgeschehen im Eröffnungsbeschluß als Schulänerbegünstigung nach § 242 Abs.1 Nr.1 und Beihilfe zum betrügerischen Bankrott nach § 239 Abs.1 Nr.1 KO gewürdigt hätten, obwohl diese konkursstrafrechtlichen Tatbestände offensichtlich nicht in Betracht gekommen wären.

Diese Ablehnungsgründe hat die Strafkammer in ihrem Beschluß vom 25.November 1959 mit Recht zurückgewiesen. Sie geht zutreffend davon aus, daß ein Richter nur dann gemäß § 24 StPO wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann, wenn vom Standpunkt des Ablehnenden aus vernünftige Gründe vorliegen, an der Unbefangenheit

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des Richters zu zweifeln. Das hat die Strafkammer - für die beiden vorgebrachten Tatsachen mit Recht abgelehnt. Was zunächst den Umstand anlangt, daß einem Antrage auf Ergänzung der Voruntersuchung nicht stattgegeben worden ist, so kann und muß ein verständiger Angeklagter sich sagen, das Gericht halte sein Begehren nach pflichtgemäßem Ermessen nicht für begründet, es vielmehr für ausreichend, die noch angebotenen Beweise in der Hauptverhandlung zu erheben.

Es ist auch kein Anlaß, an der Unbefangenheit eines Richters zu zweifeln, wenn der Richter an einem Eröffnungsbeschluß mitgewirkt hat, der die dem Ablehnenden zur Last gelegte Tat nicht unter dem richtigen rechtlichen Gesichtspunkt einordnet. Gerade bei einer schwierigen und umfangreichen Sache, wie der vorliegenden, kann und muß ein verständiger Angeklagter zu dem Ergebnis gelangen, daß die im Eröffnungsbeschluß vorweggenommene rechtliche Würdigung, selbst wenn sie sich später als rechtsirrig erweist, auf einem möglichen Rechtsirrtum beruht, der auf seine, des Angeklagten, Einwendungen und die seines Verteidigers in der Hauptverhandlung richtiggestellt werden kann.

c) Zu Unrecht beanstanden beide Beschwerdeführer in diesem Zusammenhange noch, daß sie durch die rechtsirrige Beurteilung des Sachverhalts ihrem gesetzlichen Richter entzogen worden seien, weil bei richtiger Behandlung das Verfahren vor dem Schöffengericht eröffnet worden wäre. Umfang und Bedeutung der den Angeklagten zur Last gelegten Taten rechtfertigten auf jeden Fall die Eröffnung des Hauptverfahrens vor der Strafkammer (vgl. § 8 74, 24 GVG).

.2. a) Ausweislich der Sitzungsniederschrift sind die Angeklagten darauf aufmerksam gemacht worden, daß sie "wegen der Beseitigung der (Transformatoren und) Radioröhren nicht wegen Konkursvergehens, sondern wegen Unterschlagung und Betruges bzw. Beihilfe dazu bestraft

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werden könnten". Sie "erhielten auch insoweit Gelegenheit zu ihrer Verteidigung".

Dieser Firnweis war grundsätzlich, wie auch die Revision anscheinend nicht bezweifeln will, bei einem von einem Rechtsanwalt verteidigten Angeklagten ausreichend, um den Erfordernissen des § 265 Abs.1 StPO zu genügen. Die Beschwerdeführer meinen jedoch, im vorliegenden Falle sei dies deshalb nicht der Fall, weil beide Angeklagten zu verstehen gegeben hätten, daß sie den Sinn des Hinweises nicht verstanden hätten. Sie behaupten, der Vorsitzende habe ihnen daraufhin erklärt: "Ob Sie das verstanden haben oder nicht, ist gleichgültig; Hauptsache ist, daß Ihr Verteidiger das verstanden hat."

Selbst wenn man davon ausgeht, die Äußerung des Vorsitzenden sei so gefallen, wie die Revision behauptet, so kann sie hieraus nichts zugunsten der Angeklagten herleiten. Nach Lage der Dinge konnten nach dem Hinweis Zweifel nur insoweit bestehen, als es sich um die An-

kündigung handelte, die Angeklagten könnten nach § 263 StGB

verurteilt werden. Dagegen erscheint es bei dem Bildungsstand der Angeklagten ausgeschlossen, daß sie etwa nicht verstanden hätten, inwiefern ihr Verhalten einen derart einfachen Tatbestand wie den des § 246 StGB erfüllen könnte. Auf einer etwa unzureichenden Belehrung in Bezug auf eine Verurteilung nach § 265 StGB kann jedoch das Urteil nicht beruhen. Denn die Verurteilung des Angeklagten LED wegen Betruges und der Angeklagten We wegen Beihilfe hierzu muß auf die Sachrüge aufgehoben werden (s.II,2).

b) Soweit der Beschwerdeführer ICE weiter beanstandet, daß er erst während der Ausführungen des Staatsanwalts darauf hingewiesen worden sei, daß er wegen eines Konkursverbrechens bestraft werden könnte in dem Fall, in dem der Eröffnungsbeschluß zwei selbständige Taten angenommen habe (Anerkennung einer

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erdichteten Forderung), ist die Verfahrensbeschwerde schon deshalb unbeachtlich, weil der Angeklagte Lembeck in diesem Einzelfall freigesprochen worden ist.

II.

Auf die ebenfalls im wesentlichen gleichlautenden Sachrügen beider Revisionen hat der Senat das angefochtene Urteil seinem gesamten Inhalt nach geprüft, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind.

1. Hiernach ist die Verurteilung des Angeklagten IE wegen Unterschlagung und der Angeklagten wen wegen Beihilfe hierzu nicht zu beanstanden. Sowohl der äußere als auch der innere Tatbestand des’ § 246 StGB sind ausreichend dargetan. "

a) Zu Unrecht meinen die Revisionen, der Angeklagte LIEB habe an den im Vorbehaltseigentum der Firma Si@D & Heil stehenden Röhren keinen Besitz oder Gewahrsam gehabt, dieser sei vielmehr au? den Vergleichsverwalter Dr. Ho üvergegangen. Hierfür ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt nichts, zumal der Angeklagte den Entschluß, die Radioröhren zu verstecken, "unmittelbar nach Vergleichseröffnung" faßte und in die Tat umsetzte. Irgendwelche Maßnahmen, die dem Vergleichsverwalter jedenfalls schon in diesem Zeitpunkt den Besitz und Gewahrsam verschafft hätten, sind nicht ersichtlich.

b) Ebensowenig hindert es die Anwendung des § 246 StGB in diesem Falle, daß die Firma LE Keine Einzelfirma war, sondern eine Offene Handelsgesellschaft. Zwar war die Ehefrau IB NMitgesellschafterin der | Firma LG & Co. Das steht jedoch im vorliegenden Falle nicht der Feststellung des Landgerichts entgegen, daß der Angeklagte IWW allein die "tatsächliche Herrschaftsausübung" an den Röhren hatte.

Die Strafkammer hat auch ausdrücklich geprüft, ob neben dem Angeklagten noch andere Personen (Mit-) Gewahrsam gehabt hatten. Sie ist zu dem Ergebnis gelangt, daß

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dies für den Lagerverwalter Sci zuträfe. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hinderte dessen Gewahrsam jedoch die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht, weil er mit der Entnahme der Röhren einverstanden gewesen war (vgl. hierzu BGHSt 8,273).

c) Dadurch, daß er die Röhren versteckte und dem Zugriff der Eigentümerin entzog, um darüber wie ein Eigentümer zu verfügen, hat sich der Angeklagte IÜEEB cie Röhren zugeeignet. Dabei hat ihm die Angeklagte Tee geholfen. Daß IB sich die Röhren zueignete, um sie nach und nach in die Fertigung zu geben, um den Fortgang der Produktion zu sichern, vermag nichts daran zu ändern, Zwar ist es richtig, daß die Fortführung seiner Firma auch den Gläubigern zugute gekommen wäre. Die Schuldfrage wird hiervon aber nicht berührt.

d) Was die Revisionen sonst noch gegen die Verurteilung wegen Unterschlagung und Beihilfe zur Unterschlagung vorbringen, ist entweder unzulässig, weil es nicht von den Feststellungen des Landgerichts ausgeht, oder offensichtlich unbegründet.

2. Beide Revisionen wehren sich jedoch mit Recht dagegen, daß der Angeklagte IB tateinheitlich mit der Unterschlagung wegen Betruges und die Angeklagte Ws tateinheitlich wegen Beihilfe zum Betruge verurteilt worden sind.

Das Landgericht sieht diesen Betrug darin, daß der Angeklagte IB, nachdem er die Röhren hatte verstecken lassen, deren Besitz gegenüber dem Beauftragten der Firma Sie & HEEEWB ableugnete und ihn mit unwahren Erklärungen veranlaßte, die Röhren nicht auszusondern. Die Strafkammer meint, der nach Vollendung der Unterschlagung begangene Betrug und die Beihilfe der Angeklagten WWWWhierzu träfen tateinheitlich mit der Unterschlagung zusammen, weil "das Verstecken und das Ableugnen des Besitzes der Radioröhren nicht nur geschehen sei, um die Unterschlagung der Röhren zu ver-

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tuschen", sondern, "um sich den gefährdeten Vermögensvorteil zu erhalten und die Firma Sp & TAB von der Geltendmachung des Aussonderungsrechtes abzuhalten".

Hiergegen wenden sich die Revisionen mit Recht. Denn neben der Unterschlagung kommt eine zusätzliche Bestrafung wegen Betruges gegenüber dem Eigentümer der unterschlagenen Sache nur dann in Frage, wenn diesem durch die Täuschung über den durch die Unterschlagung verursachten Schaden ein weiterer Nachteil zugefügt wird und ein entsprechender weiterer Vermögensvorteil .erstrebt wird. Das war hier nicht der Fall. Der Schaden der Firma Si &: TEE war schon durch die Unterschlagung entstanden. Dieser Schaden wurde durch die nachfolgende Täuschung nur aufrechterhalten, und der Angeklagte erstrebte auch keinen neuen Vermögensvorteil. Bei dieser Sachlage ist die Strafbarkeit des Betruges durch die Bestrafung wegen der voraufgegangenen Unterschlagung mit abgegolten.

3. Der Senat konnte den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs.1 StPO von sich aus richtigstellen. Aufzuheben war jedoch der Strafausspruch, weil die Strafe dem § 263 StGB entnommen worden ist.

III.

l. Der Senat hat die Sache an das Schöffengericht zurückverwiesen. Die Sache hat jetzt keine besondere Bedeutung mehr im Sinne der §§ 74, 24 GVG. Es ist daher nicht gerechtfertigt, auch jetzt noch statt des grundsätzlich zuständigen Schöffengerichts weiterhin die | Strafkammer entscheiden zu lassen (s.hierzu Urteil des Senats vom 23.Juni 1956 bei Herlan GA 1959,337/338).

2. Dadurch, daß die Verurteilung der Angeklagten wegen Unterschlagung und wegen Beihilfe zur Unterschlagung nunmehr im Schuldspruch rechtskräftig geworden

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ist, ist das Schöffengericht nicht gehindert, das Verfahren nach § 2 Abs.2 des Straffreiheitsgesetzes 1954 einzustellen, falls es eine Strafe für angemessen hält, die drei Monate Gefängnis nicht übersteigt (vgl.BCHSt 6,

304,305).

Sarstedt Koffka Siemer Börker Faller