BGH Urteil vom 31.05.1960 – 1 StR 706/59

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2253 018

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja

St6B § 49 a Abs. 1, § 218 Abs. 3

Wer cine Frau ohne Erfolg zu bestimmen versucht, die Abtötung ihrer Leibesfrucht äurch einen anderen zuzulassen, ist nach dem Abo. 3 des § 218 in Verbindung mit § 49 a Abs. 1 StGB

zu bostrafen (Bestätigung von BGHSt 3, 228).

BGH, Beachluß vom 31. Mei 1960 - 1 StR 706/59

SchöffGg, Memmingen . BayObLG

Fr

1_StR_706/59

._.

yorl. gem. § 121 GVG

Beschluß

In der Strafsache gegen

CE , Ruaoıt

wegen erfolgloser Anstiftung zur Abtreibung

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf den Vorlegungsbeschluß des Bayerischen Obersten Landgerichts nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 31. Mai 1960 beschlossen:

Wer eine Frau ohne Erfolg zu bestimmen versucht,

die Abtötung ihrer Leibesfrucht durch einen anderen zuzulassen, ist nach dem Abs. 3 des § 218 in Vorbindung nit § 49 a Abs. 1 StGB zu bestrafen (Bestätigung von BGHSt 3, 228).

Gründ e_:

Das Schöfflengericht bei dem Amtsgericht Memmingen hat den Angeklagten wegen mißlungener Anstiftung zur Abtreibung (§§ 49 a, 218 Abs. 3 StGB) verurteilt. Es hat im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte erfuhr im Dezember 1957 von der Kontrölleurin Eva P@EM, üuß sie schwanger und er der Erzeuger des zu erwartenden Kindes sei. Ein Bekannter, dem er sich anvertraute, gub ihm die Zusage, Eva PD zu einem Arzt zu bringen unG ihr dort die Frucht nchmen zu lassen. Der Angeklagte fordorte darauf Eva PB bei einer gemeinsamen Autofahrt, an der auch der Bekannte teilnahm, auf, die Frucht abtöten zu lassen. Er sagte ihr, der mitfahrende Herr

kenne einen Arzt, der den Eingriff, der wohl 1000 DM koste,

vornolnen werde. Sie solle mit diesem Herrn, der sich dem Arzt gegenüber auch als Schwängerer ausgeben wvierde, zu dem Arzt fahren. Er, der Angeklagte, wolle die Kosten der Abtreibung bezanlen. Nach einer Beüenkzeit von einigen Tagen Ichnte Eva PB das Ansiunen des Angeklagten ab.

Auf die Rovision Ges Angeklagten will das Bayorische Oberste Landesgericht das Urteil des Schöffengerichts aufleben und die Sache zur erneuten Verhandlung zurückverweisen. Das Schöffengericht hat der Verurteilung nur die mißlungeno Anstiftung gegenüber der Schwangeren zugrunde gelegt; in der erneuten Verhandlung soll geklärt werden, ob die Vereinbarungen dcs Angeklag-

ten mit dem "Bekennten" die Anwendung der 8% 218 Abs. 3, 49 StGB begründen können.

Die Verurteilung wegen mißlungener Austiftung der Eva Pe» lt das Bayerische Oberste Landesgericht für fehlerhaft. Es ist der Auffassung, der Angeklagte habe die Frau nur zu einem Versehen (8 218 Abs. 1 StGB) anzustiften versucht; der Tatbestand Ges $ #9 a Abe. 1 StGB sei daher nicht gegeben.

Dus Bayerische Oberste Landesgericht sieht sich jedoch gehindert, dieser Rochtsansicht folgend das angeiochtene Urteil auf.) guhcbon. wcil dor 1. Strafsenat dos Buncesgerichtshofs in einem Urteil vom 28. Oktober 1952 = BGHSt 3, 22€ - ausgesprochen hat, daß nach § 49 a Abs. 1 StGB in Verbirdıng nit § 218 Abs. 3 StGB zu bestrafen sei, wer eine Frau ohne E:’folg auffordert, ihre Leihosfrucht abzutöten odur die Adtötunz durch sinen anderen zuzulassen. Das Bayerische Oberste Landesgsrickt hat daher die Sache äem Bundeugerichtz!r.of vorgeleg‘:.

Die Yoraussetzunger. für Cie Vor..egung nach § 121 Abs, 2 GVG

liegen vox

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In der Sache selbst vermag der Senat dem vorlegenden Gericht nicht zu folgen. Er hält an seiner in BGHSt 3, 228 unä auch in späteren Entscheidungen (u.a. 1 StR 227/56 vom 26. November 1957; 1 StR 257/58 vom 1. Juli 1958) vertretenen Rechtsauffussung fost.

Nach § 49 a Abs. 1 StGB wird nach den für den Versuch des Vorbrechens geltendon Vorschriften bestraft, wer einen anderen zu bestimmen versucht, eine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung zu begehen. Welche Tat ein Verbrechen ist, ergibt sich aus den einzelnen Tatbeständen.

Die Entscheidung des Senats in BGHSt 3, 228 gründet sich auf die in BGHSt 1, 139 und 1, 249 vertretene Auffassung, daß bei der Teilnahme eincs anderen an der Abtreibung der Schwangeren der andere stets wegen Teilnahme un einem Verbrechen der Fremdabtreibung nach § 218 Abe. 3 StGB, die Schwangere selbst dagegen = auch wenn sie den anderen zur Toällnahme angestiftet hat - nur wegen eines Vergehens gegen § 218 Abs. 1 zu bestrafen ist. Die Teilnahme des anderen ist somit stetS Teilnahme an einem Vorbrechon. Daraus folgt, daß auch die erfolglose Aufforderung an die Schwangere, ihre Frucht abzutreiben, für den Bestimmenden eine Aufforderung zur Begehung eines Verbrechens ist Für die erfolglose Anstiftung im Sinno des § 49 a Abs. 1 StGB kann insoweit nichts anderes gelten als für die erfolgreiche Anstiftung. Wer die Schwangere zur Abtötung ihrer Leibesfrucht zu bestimsen versucht, versucht sie zu bestimmen, "eino als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung zu

begehen!,

Dies stimmt allerdings nicht mit der im übrigen von der Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofs vertretenen Auf:- fassung übercin, daß im Falle des § 49 a StGB die Beantwortung der Frage, ob die Tat, zu der aufgefordert wird, ein Verbrechen wäre, uich, soweit dies von persönlichen Eigenschaften

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und Verhältnissen abhängt, nach der Person des Aufgeforderten richtet (RGSt 32, 268; 60, 28, BGHSt 4, 17, 18; 6, 308); denn

in der Person der erfolglos Angestifteten, nämlich der Schwangeren, wäre die Tat, zu der gie aufgsfördert wird, kraft der ausdrücklichen Vorschrift des § 218 Aba. 1 StGB koin Verbrechen. Die Abweichung folgt jedoch aus der besonderen Regelung in § 218

Abs. 1 und 3 StGB und dem sich hieraus ergebenden Willen des Gesetzgebers, der sich mitunter dogmatischer Einordnung antziehon mag. Es wäre nicht folgerichtig, denjenigen, der die Schwangere zur Abtreibung angestiftet hat, wegen eines Ver-

brechens zu bestrafen, ihn aber, falls die Anstiftung erfalg- GI «U

105 bleibt, straflos zu lassen, während ungukehrt dio Schwangoro, die oinen Dritten erfolgreich anstiftet, bei ihr abzutreiben, nur wegen einen Vergehens bestraft würde, dagegen dann, wenn

dio Anstiftung erfolgion bleibt, wegen Aufforderung zu oinonm Verbrechen zu bestrafen würe. Dieser Widersinn wäre nür wonig gemildert, wenn dic Schwangere in Anwendung des § 50 Abs. 2

StGB wegen versuchter Anstiftung zu einem Vergehen bestraft worden würde. '

Solche £rwägungen haben schon den #. Strafsenat des Bunduß-Gerichtehofs in seiner in BGHSt 4, 17 abgedruckten Entscheidung mit zu der Auffassung geführt, daß die erfolglose Anstif- ® tung eines anderen zur Abtreibung ihrer Leibesfrucht bei der Schwangeren straflos bleibe.

Die hier vertretene Keinung fügt sich auch im übrigen folgerichtig in den Aufbau des § 218 StGB ein. Nach § 218 Abs. 4 StGB wird die durch Verschaffen eines Abtreibungsmittels begangene erfolgloge Beihilfe als Vergehen bestraft: Das Gesetz sieht allgemein die Beihilfe als die mildere Teilnahmeform gegenüber der Anstiftung an. Es würde ulso dem Sinn des Gesetzes nicht entsprechen, wonn die erfolglose Anstiftung der Schwangeren durch einen anderen straflos bliebe.

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Neuderdings wird im Schrifttum zu § 49 a StGB teilweise die Ansicht vertreten, daß es für die Frage, ob die Tat, zu ‘ dor jomand bestimmt werden soll, ein Verbrechen ist, ganz allgemein auf die persönlichen Eigenscheften und Verhältnisse des Aufforäernden ankomme (kaurach, Allg. Teil 2. Aufl. § 53 II B; Schönke-Schröder, 9. Aufl. Anm. V 2 zu § 49 a StGB; Heinitz in Festschrift der Jurintischen Pakultät der Proien Univoreität Berlin zum 41. Deutschen Juriotentag 8. 117; Kohlrausch-Lange 42. Aufl. Anm. IV 3 zu § 49 a StGB). Diese Meinung wird damit begründet, daß die erfolglose Aufforderung in § 49 a StGB eine Form der Teilnahme sei; es sei daher auch auf oio § 50 Abs. 2 StGB anzuwenden. Bei folgerichtiger Anwendung Giesor Bestimmung könne aber der erfolglose Anstifter nur dann wegen mißlungener Anstiftung zu einer als Verbrochen mit Strafe beärohten Handlung bestraft werdon, wenn dic Umstände, deretwegen die Tat mit Zuchthaus bedroht ist, in seiner Person vorliegen (la.A. insbesondere Dreher in MDR 1955, 119; auch der Entwurf 1960 des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuchs: nach den Beschlüssen der großen Strafrechtekommission übernimmt in § 35 Abs. 3 die bisherige Rechtsprechung.

Aug jener Ansicht würde sich auch für § 218 StGB. die oben gezogene Folgerung ergeben. Der Senat braucht jedoch zu dieser allgemeinen Frage nicht Stellung zu nehmen, da er schon aus anderen Gründen zu seiner auf § 218 StGB beschränkten Auslegung gelangt ist. Es muß hier auch nicht näher erörtert werden, ob die Frage für alle Fälle, in denen es für die Verbrechensnatur einer Tat auf die persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse der Beteiligten ankommt, glcich zu beantworten ist. Es bestcht immerhin ein gewisser Unterschied zwischen solchen Fällen, in denen die Tat etwa nur wogen Rückfalls erst zum Verbrechen wird, und dem Falle

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des § 218 SteB, wo die Abtreibung grundsätzlich als Verbrechen angesehen und nur die Schwangere aus sittlichen und sozialen Gründen milder bestraft wird. Der Strafmilderungsgrund der Schwangeruchaft kann dem Fremdabtreiber auch im Falle dos H4YaStEB nicht zugute kommen, gleichvicl ob § 50 Abe. 2 StGB unmittelbur unzuwonden ist oder nicht.

Die Vorlegungsfrage ist daher im Sinne des oben ausgesprochenen Rechtusatzes zu entscheiden.

Der Generalbunäesanwalt hatte im Ergebnis die nuttasnune®f dos vorliegenden Gerichtes geteilt. Senatspräsident Dr. Geier

kann wegen Erkrankung nicht Dr. Seibert willns unterschreiben.

Dr. Seibert Hübner Fischer