BGH Urteil vom 05.07.1967 – 2 StR 338/67

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2_StR_338/67 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kellner Lotraer RED A; ohne festen Wohnsitz, geboren am EEE 95: in MB zur Zeit in

'Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls im Rückfall u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Juli 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Henning Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, Staatsanvalt WB in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 20. März 1967

wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Die Untersuchungshaft seit dem 21. März 1967 wird auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

nn nn u nn

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in zwei Fällen, wegen gemeinschaftlichen Rückfallbetruges in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Urkundenfälschung und Beihilfe zur Unterschlagung, sowie wegen Untreue, Unterschlagung und Fahrens eines Kraftfahrzeuges ohne Fahrerlaubnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus und zwei Geldstrafen von je ?00,-- DM verurteilt. Ferner hat es verboten, daß dem Angeklagten vor Ablauf von drei Jahren eine Fahrerlaubnis erteilt wird. Die Revision des Angeklagten, welche die Verletzung sachlichrechtlicher Vorschriften rügt, hat keinen Erfolg.

‘. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue zum Nachteil der Wirtin der Gaststätte "Og' ist bedenkenfrei.

Indem das Landgericht einen dem Angeklagten selbst gehörenden Geldbeirag seinen Binnahmen als Kellner gegenüberstellt, bringt es eindeutig zum Ausdruck, daß die von den Gästen gezahlten Beträge nicht zunächst in das Eigentum des Angeklagten, sondern - wie üblich - unmittelbar in das der Gastwirtin übergegangen sind. Es kann deshalb dahinstehen, wie entschieden werden müßte, wenn der Angeklagte Eigentümer der von ihm kassierten Gelder gewesen wäre.

Als Kellner war der Angeklagte verpflichtet, bei der Ausführung der ihm übertragenen Geschäfte die Vermögensinteressen der Gastwirtin wahrzunehmen, wozu auch die oränungsgemäße Verwahrung und Abführung der Tageseinnahmen

gehörte. Keineswegs war seine Tätigkeit von so untergeordneter Art, daß sie ein geschäftliches Treueverhältnis nicht begründen konnte; denn der Verkauf von Speisen und Getränken bildet den Hauptgegenstand des Gaststättengewerbes. Wie die Tageseinnahne von 300,-- DM erkennen läßt, gingen erhebliche Geläbeträge durch die Hände des Angeklagten. Zwar war er ebenso wie der Verkäufer in einem Laden oder Warenhaus {vgl. hierüber BGH IM § 266 Nr. 4 ; BGH Urt. vom ?7. Mai 1960 -

5 StR 179/60) an die Weisungen seiner Arbeitgeberin gebunden. Damit wurde seine Tätigkeit jedoch nicht zu einer bloß mechanischen (BGHSt 33, 315 ff). Durch die Mitnahme der einkassierten Gelder beging er einen Treubruch gegenüber der

Gastwirtin ?!§ 266 StGB zweite Begehungsweise).

2. Ebenfalls zutreffend ist die Ansicht des Landgerichts, daß der Angeklagte die der DB senörenden Pelzsachen gestohlen hat. Diese dem Mitangeklagten Sg arnvertrauten Gegenstände blieben noch in dessen Gewahrsam, als er sie für die Fahrt nach Hamburg in den vom Angeklagten geführten Kraftwagen legte. Die Sachherrschaftsverhältnisse änderten sich auch zunächst nicht, als der Angeklagte allein wit dem Wagen und den darin verbliebenen $:chen zum Tanken fuhr, weil eine nur ganz vorübergehende Verhinderung in der Ausübung die tatsächliche Gewalt nicht beseitigt /RGSt 50, 185, 1855 BGH Urt. vom 31. Mai 3957 - 1 StR 164/57). Als der Angeklagte dann entgegen seinem ursprünglichen Vorhaben nicht zu SB zurückkehrte, sondern davonfuhr, brach er in Zueignungsabsicht dessen Gewahrsam an den Pelzsachen.,.

Das der DW zenörsnde Kraftfahrzeug selbst war allerdings nicht dem SEP, sondern dem Angeklagten anvertraut worden. Dieser nahm SW nur als Beifahrer auf die Reise mit. Der Mitreisende hat in der Regel keinen Mitgewahrsam am Beförderungsmittel. Statt Diebstahls des Wagens

liegt deshalb eine mit dem Diebstahl der Pelzsachen zusanmentreffende Unterschlagung vor. Indessen ist der Angeklagte nicht dadurch beschwert, daß er in diesem Fall nur wegen Diebstahls und nicht auch wegen Unterschlagung. verurteilt ist. Nach den Strafzumessungsgründen ist auch auszuschließen, daß die andere rechtliche Beurteilung auf die Strafhöhe Einfluß gehabt haben könnte. Rückfalldiebstahl’ liegt jedenfalls vor; straferschwerend hat das Landgericht den Angeklagten in erster Jinie zur Last gelegt,durch die Zueignung des Wagens einen Vertrauensbruch gegenüber der Figentümerin begangen zu haben, eine Erwägung, die durch die andere rechtliche Beurteilung nicht berührt wird.

3. Auch die weitere Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Baldus Kirchhof Henning

Müller Baumgarten