BGH Entscheidung vom 29.04.1960 – 5 StR 82/60

5 StR 82/60 2157 074

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Karl-Heinz JB aus Te. geboren am HEEEEED :9:5 ir came,

zur Zeit in Haft, wegen Betruges

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. April 1960, an der tei’genommen haben;

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr WB in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr EB bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär (>

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 14.Oktober 1959 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Dem Angeklagten wird die in dieser Sache nach dem 14.Oktober 1959 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe

angerechnet. - Von Rechts wegen -

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges in zwölf Fällen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel ist ohne Erfolg.

Die Strafverfolgung wegen Betruges zum Nachteil der Frau von HB (Fall 11, 1 b der Urteilsgründe) und der Frau CP (F:11 11 5 ä der Urteilsgründe) erfordert keinen Strafantrag der Verletzten.

Frau von Hertzberg war zur Tatzeit mit dem Angeklagten "verlobt". Dieses "Verlöbnis" kann aber die Anwendung des § 263 Abs.5 StGB nicht rechtfertigen. Das Urteil stellt fest, daß der Angeklagte niemals ernstlich an eine Eheschließung mit Frau von HÜEED dachte. Die Feststellungen des Urteils ergeben weiterhin, daß das Eheversprechen des Angeklagten nur notwendiges Teilstück seiner betrügerischen Vorspiegelungen war. Ein solches Eheversprechen begründet kein Verlöbnis im Sinne der §§ 265 Abs.5, 52 Abs.2 StGB (vgl. BEHSt 3,215). |

Frau CE war seit dem 27.0Oktober 1956 die Schwiegermutter des Angeklagten. An diesem Tage heiratete der Angeklagte ihre Tochter. :Auch dies kann die Anwendung des § 263 Abs.5 StGB nicht rechtfertigen. Hierbei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob die Vorschrift voraussetzt, daß der Verletzte zur Tatzeit Angehöriger des Mäters ist, oder ob es genügt, wenn dies für den Zeitpunkt der Aburteilung zutrifft. Beides ist hier nicht gegeben.

Das Urteil sagt.zwar nicht ausdrücklich, wann die Sparkasse: dem Angeklagten das Darlehen zahlte, zu dessen Sicherung Frau GB auf Grund der Täuschung des Angeklagten der Sparkasse einen Hypothekenbrief übergeben

hatte, und wann Frau CE den Angeklagten die weiteren Geläbeträge gab. Der Zusammenhang des Urteils ergibt aber als Überzeugung der Strafkammer, daß dies vor der Ehe-Schließung zwischen dem Angeklagten und der Tochter der

Frau CD

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geschah. Das beweist der Umstand, daß das Urteil auf

Seite 26 UA feststellt, bei der Gewährung des Darlehens durch die Sparkasse seien der Angeklagte und seine "spätere Frau" als Bürgen aufgetreten, und daß auf Seite 27 UA gesagt wird, das ganze Verhalten des Angeklagten "seiner späteren Frau" gegenüber zeige, wie wenig ernst es ihm

mit einer wirklichen Ehe gewesen sei, auf deren gute Führung Frau GB vertraute, als sie ihn finanziell unterstützte. j

Im Zeitpunkt der Aburteilung war Frau Ci nicht mehr die Schwiegermutter des Angeklagten, weil die Ehe zwischen ihm und ihrer Tochter am 21.0Oktober 1958 durch Scheidung aufgelöst wurde.

Unbegründet ist die Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, die "Prozeßnormen, die die notwendige Verteidigung des Angeklagten betreffen", seien verletzt worden.

Nachdem der Wahlverteidiger des Angeklagten am 26.November 1958 die Verteidigung niedergelegt und der daraufhin bestellte Pflichtverteidiger erklärt hatte, die’ Verteidigung des Angeklagten nicht führen zu können, hat der Vorsitzende der Strafkammer am 28.Januar 1959 Rechtsanwalt HB zum Pflichtverteidiger des Angeklagten bestellt. Rechtsanwalt HP war in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer anwesend.

Die Revision sieht den Verfahrensverstoß darin, daß der Vorsitzende der Strafkammer dem vor der Hauptverhandlung gestellten Antrage des Angeklagten, ihm anstelle des Rechtsanwalts HM den Rechtsanwalt Ne 215 Pflichtverteidiger beizuordnen, nicht stattgegeben hat, obwohl die Erklärung des Rechtsanwalts HEEMW vom 7.Oktober 1959 ergibt, daß Rechtsanwalt HB dem Rechtsanwalt Hensel, der den Angeklagten in einem Zivilprozeß als Armenanwalt vertrat, auf dessen Frage erklärt hatte, nach seinem, HERE: , Einäruck sei es vorstellbar, daß der Angeklagte einen "Klaps" habe; eine gute Bekannte habe ihn als "Spinner"

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-4- bezeichnet. Daß der Vorsitzende dem Antrag nicht stattgegeben hat, bedeutet keine Gesetzesverletzung.

Der Angeklagte hat keinen Anspruch auf die Bestellung eines von ihm vorgeschlagenen Rechtsanwalts zum Pflicht- “ verteidiger (vgl. BVerfG NJW 1959, 571°). Nach § 142 Abs.1 StpO wird vielmehr der zu bestellende Verteidiger durch den Vorsitzenden des Gerichts möglichst aus der Zahl der bei einem Gericht des Gerichtsbezirks zugelassenen Rechtsanwälte ausgewählt. Die Entscheidung hierüber hat der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Das gilt auch für die Entscheidung darüber, ob anstelle eines bereits bestellten Pflichtverteidigers ein anderer Pflichtverteidiger bestellt werden soll. Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob das Revisionsgericht überhaupt befugt ist, eine solche Entscheidung des Vorsitzenden nachzuprüfen. Die Entscheidung vom 8.Oktober 1959, mit der der Vorsitzende der Strafkammer die Bestellung eines anderen Pflichtverteidigers abgelehnt hat, läßt jedenfalls einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Erklärung, die Rechtsenwalt HOEEB dem Rechtsanwalt He@ilWgegenüber auf dessen Frage abgab, ist kein Umstand, der den Vorsitzenden der Strafkammer verpflichtete, anstelle des Rechtsanwalts Heinen anderen Pflichtverteidiger zu bestellen. Der Angeklagte hatte sich selbst auf geistige Schwächen berufen,und das vom Verteidiger beantragte psychiatrische Gutachten lag damals noch nicht vor.

Soweit die Revision einen Verfahrensverstoß etwa darin erblicken will, daß Rechtsanwalt HWw in der Hauptverhandlung am 13. und 14.0Oktober 1959 als Pflichtverteidiger teilgenommen hat, obwohl der Angeklagte gegen die Entscheidung des Vorsitzenden vom 8.0Oktober 1959 Beschwerde eingelegt hatte, ist die Rüge gleichfalls ohne Erfolg. Die Beschwerde hatte, falls man sie überhaupt als zulässig ansieht, jedenfalls nach § 307 StPO keine aufschiebende Wirkung. Rechtsanwalt HE war daher nach wie vor Pflichtverteidiger.

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Der Angeklagte konnte im übrigen, wenn er Rechtsanwalt TB nicht vertraute, jederzeit einen anderen Rechtsanwalt als Wahlverteidiger mit der Wirkung beauftragen, daß nach Annahme der Wahl durch diesen die Bestellung des Rechtsanwalts HG zenäß § 143 StPO zurückgenommen werden mußte. Das hat der Angeklagte nicht getan.

Zu Unrecht beanst.ndet die Revision weiterhin, daß die Strafkammer das Gesuch, mit dem der Angeklagte den Vorsitzenden der Strafkammer, Landgerichtsdirektor HB aD, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hat, für unbegründet erklärt hat. Nach § 24 StPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, in dem Angeklagten bei verständiger Würdigung der ihm bekannten Umstände die Auffassung aufkommen zu lassen, der Richter werde ihm gegenüber möglicherweise eine innere Haltung einnehmen, die dessen Unparteilichkeit störend beeinflußt (vgl. BGHSt 1,34). Ein s:lcher Grund bestand hier nicht.

Der Angeklagte hat das Ablehnungsgesuch damit begründet, daß der abgelehnte Richter durch seine Entscheidung vom 8.0Oktober 1959 seinem, des Angeklagten, wiederholten Antrag, ihm einen anderen Pflichtverteidiger zu bestellen, nicht stattgegeben hat, ohne daß ihm, dem Angeklagten, die Möglichkeit gegeben worden sei, seine zur Begründung des Antrages aufgestellten Behauptungen zu beweisen, und daß daher zu befürchten sei, der abgelehnte Richter schenke ihm grundsätzlich keinen Glauben.

Dies ist kein Grund, der geeignet war, in dem Angeklagten bei verständiger Würdigung der ihm bekannten Umstände die Auffassung aufkommen zu lassen, dem abgelehnten Richter fehle es an der erforderlichen Unparteilichkeit. Die Entscheidung des abgelehnten Richters vom 8.0ktober 1959 ergab für den Angeklagten, daß der Richter Rechtsenwalt HE zu seinen, des Angeklagten, Behauptungen gehört hatte. Ob die Darstellung des Rechtsanwalts Hi» richtig war oder nicht, hatte der Richter nach seiner

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freien Überzeugung zu entscheiden: Der bloße Umstand, daß er die Darstellung des Rechtsanwalts HE für richtig gehalten hat, rechtfertigt bei verständiger Würdigung nicht den Schluß, daß der Richter dem Angeklagten grundsätzlich keinen Glauben schenken werde.

Soweit die Revision geltend macht, das Ablehnungsgesuch sei auch deshalb begründet, weil der abgelehnte Richter seine Entscheidung vom 8.0ktober 1959 außerdem mit der teilweise unrichtigen Behauptung begründet habe, der Hauptverhandlungstermin sei infolge von Anträgen des Angeklagten schon mehrfach verschoben worden, ist ihr Vorbringen unbeachtlich. Das Revisionsgericht kann nur solche Ablehnungsgründe in Betracht ziehen, die der Ablehnende bis zur Verwerfung seines Gesuches vorgebracht hat (vgl. RGSt 74, 296,297). Dies trifft für den letzterwähnten Ablehnungsgrund nicht zu. |

Die Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden. Es fehlt in der Revisionsbegründung die nach § 344 Abs.2 Satz 2 StPO erforderliche Angabe der konkreten Tatsachen, auf die sich nach Auffassung der Revision die weitere Sachaufklärung hätte erstrecken müssen (vgl. BGHSt 2, 168).

Die Sachrüge. greift ebenfalls nicht durch.

Die Schuldsprüche sind frei von Rechtsirrtum. Was die Revision hierzu vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

Der Strafausspruch ist gleichfalls ohne Rechtsirrtum. |

Die Strafkammer hat den Angeklagten nicht wegen Rückfallbetruges bestraft. Sie hat die Strafe nicht dem Strafrahmen des § 264 Abs.1 StGB, sondern dem Strafrahmen des § 263 Abs.1 StGB entnommen. Bei der Bemessung der aus diesem Strafrahmen genommenen Strafe hat sie berücksichtigt, daß der Angeklagte schon 1951 und 1954 Betrugstaten verübt hatte.und eine Bestrafung wegen Rückfallbetruges nur deshalb nicht erfolgen korr.te, weil der Angeklagte sich einer

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Bestrafung wegen der :m Jahre 1951 begangener Betrugstaten zunächst dadurch entzogen hatte, daß er nacı Italien floh. Dies ist aus Rechtsgründen ebensowenig zu beanstanden wie der Umstand, daß das Urteil sagt. der Angeklagte habe es durch seine Geschicklichkeit verstanden, einer Bestrafung wegen Rückfallbetruges zu entgehen. Hiermit meint das Urteil nur, daß die Flucht des Angeklagten nach Italien eine "Geschicklichkeit" war, nicht dagegen, daß der Angeklagte in dem Bewußtsein floh, hierdurch die Rückfallvoraussetzungen für spätere Betrugstaten auszuräumen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten auch nicht deshalb bestraft, weil er sich seiner (zweiten) Frau gegenüber gemein und niederträchtig verhalten hat. Das Urteil erwähnt dieses Verhalten nur, um die Gesinnung des Angeklagten zu kennzeichnen. Auch dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Zu Unrecht bemängelt die Revision weiterhin; daß die Strafkammer nur einen Teil der Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet hat. Der Tatrichter hat gemäß § 60 StGB nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob - und in welchem Umfange die Untersuchungshaft anzurechnen ist. Das Urteil begründet die Entscheidung. die die Strafkammer im vorliegenden Fall hierüber getroffen hat, auf Seite 36/37 UA in rechtlich einwandfreier Weise. Dem kann die Revision nicht entgegenhalten, daß die Strafkammer von unrichtigen Tatsachen ausgegangen sei. Die Auffassung der Strafkammer, daß der Antrag auf Untersuchung des Geisteszustandes des Angeklagten völlig unbegründet gewesen sei, wird durch die ‚Feststellungen über den Geisteszustand des Angeklagten gestützt, die das Urteil auf Seite 32/33 UA mitteilt. Das Revisionsgericht ist an diese Feststellungen gebunden.

Rechtlich bedenkenfrei ist auch die Auffassung der Strafkammer, daß der erst am 3-Februar 1959 gestellte Antrag, den Angeklagten auf seinen Geisteszustand untersuchen zu lassen, früher hätte gestellt werden können.

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Der Einwand, der Angeklagte habe sich zuvor mit seinem Verteidiger besprechen rüssen, und Rechtsanwalt Höhnel

sei ihm erst am 28.Januar 1959 als Pflichtverteidiger beigeordnet worden, „eht fehl. Er übersieht, daß der Angeklagte bis zum 26.November 1958 einen Wahlverteidiger hatte.

Auch sonst läßt das Urteil keinen sachlichrechtlichen Fehler erkennen, der den Angeklagten beschwert.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Siemer

Schmitt Börker