BGH Entscheidung vom 04.12.1959 – 4 StR 289/59

2283 09/ Er

4 StR 289/59

Im Nasen des Volkes

In der Strafssche gegen

den Rechtsanwalt Hanse H EMS zu: CC. zeboren an @. EEE GE i: x / EEE.

wegen Untreue u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundssgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 4. Dezember 1959, in der sitzung vom 9. Dezenber 1959, an denen teilgenommen haben;

senatspräsident Dr. Rotberg

als Vorsitzender, Bundesr.chter Dr. sauer ;: Bundesrichter SMertin \ Bundesrichter Prof.Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner

als beisitrende Richter, Oberstantsanwalt Dr.Dr. CB in der Verhandlung, N Chberstaatsanwalt in dei dor Verkündung 2

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Juatisangentellter iD

als Urkundsbsauter der Geschäftantelle, fir Recht erkannt:

auf die Rerision den Angeklagten wird üar Urtel)

des Landgerichts in Essen von 4. Februar 1959 mit den Festatellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. |

in Umfange der aufhs wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgeriont zurückverwiesen.

Von Rechte wegen a

2.

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vas Land„ericht hat den Angeklagten wegen Vollstreckungsvereilelung und wegen Untreue in Tateinbeit mit Betrug zur Gesamtstrafe von drei xonaten und zwali .ochen efüngnisa und zu 300 DX Geldstrafe verurteilt. Die Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Von der Ankluge eines weiteren Versenene der Untreue, eines weiteren Vergehens des Betrugs und eines Vergehens aer Unterschlagung hat es ihn mangels Beweises

freixesprochen.

Die auf die Verletzung förnlichen und sachlichen Rechts gestützte Zevision des Angeklagten hat Erfolg.

I. Vollstreckungsvereitelung

1.) Unbesründet ist die Verfahrensrüge, das Landsericht hube in mehrfacher BKinsicht die Fflicht zur „ahrheitserlorschung

(% 244 Abs. 2 3tPO) verkennt.

a) Zur Zinnahme eines Augenscheins in dem Schlalzimmer der ihefrau des Angeklagten hatte die „trafkamıer keinen Anaß., sis Umstände, deren Feststellung die nevision vermiBt, waren, soweit sie Ale Strufkanmer nicht als Istsachen der Urteilsfindung zugrunde gelegt hat, für die rechtliche Beurteilung ohne 3Jedeutung. Das galt besonders hinsichtlich der Frage, ob der Angeklagte noch Besitzer der von seiner „hefrau in der „yeneinsanmen „Ohnung verwahrten YMandakten war.

b) „bensowenig drängte sich dem Landgericht die Jeiziehung der Hundakten zum Zwecke der Prüfung auf, ob sich in ihnen Ausgabenbelege des Angeklagten befanden, die nicht Bestandteil der Akten waren und auf die sich daher der ricnterliche herausgubebefehl nicht bezog. Die Melnung der Revision, herausgeabefähige Handakten, die Gegenstand des gegen den Angeklagten er-

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Kungenen Urteils gewesen suin könnten, hätten mangels Aus-

scheidung der genannten Belege überhaupt nicht vorgelegen, seht offensichtlich fehl. Ob der Beschwerdeführer bei Tkegnahme der Akten samt den von Ihm für sich beanspruchten Belegen durch den Gerichtsvollzieher gemäß § 766 ZPO Erinnerungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollatreckung hätte erheben können, ließ die urteilsmäßig festgestellte Herausgabe-

pflicht unberührt.

2,) Dagegen rechtfertigen die bisherigen Feststellungen nicht den Schuldspruch wegen Vergehens nach § 2§ 8 StGB.

a) Zu Unrecht meint die kevision allerdings, die Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte habe die Akten seiner shefrau übergeben und diese habe sie mit seinem Wissen und Willen in einem Karton in einer Kommode ihres Schlafzimmers aufbewahrt, stehe der Annehme, die Ehefrau sei hinsichtlich der Akten nur Besitzdienerin des Angeklagten (§ 855 BGB) gewesen, denkgesetzlich entgegen. Denn mit Jam Aufbewahren hatte die Strafkamner ersichtlich nur die tatsächliche Verwahrung, nicht den Abschluß und das Bestehen sinss förmlichen Verwanrungsvertraxus zwischen den Ehegatten im Auge, demzufolge die ihefrau (unmittelbare) Alleinbesitzerin der ıkten g0- wesen wäre. Im übrigen ist die Frage, ab die khefrau des An geklagten im bürgerlichrschtlichen Sinn nur Besitzdienerin

oder selbst Besitserin war, für die strafrschtliche Beurteilung unerheblich; denn der Beschwerdeführer könnte die

Akten auch durch die Weggabe im Rahmen sines (unentgeltlichen) Verwahrungsvertrages "beiselitegeschafft" haben

(§ 2§ 8 StGB). Deshalb geht auch der Hinweis der Revision fehl, das Landgericht habe den Begriff der Besitzälienerschaft verkannt, der ein zwischen Ehegatten undenkbares soziales Abhängigkeitsverhältnis vorsussetze.

- A -—

Ob die Strafkammer zu Recht angenommen hat, die Akten ssien in der Schlafzimmerkommode der Ehefrau "versteckt" gowesen, kann auf sich beruhen. Denn das Verstecken ist kein guesetzestechnischer Begriff. Zutroffend hat dus Landgericht jedenfalls festgestellt, daß eine Kommode im Schlafzimmer dor Ehefrau ein ungewöhnlicher Aufbewahrungsort für Akten eines Rechtsanwalts ist und daß die „akten dort fremden Zugriff weniger zugänglich sind als sonstwo, weil man sio an solcher Stelle nicht vermutet.

Offensichtlich unbegründet ist der Einwand der Revision, das Landgericht habe rechtsirrig angenommen, daß die Ehefrau des Angeklagten keine "Dritte" im Sinne der vom Beschweräeführer dem Gerichtsvollzieher abgegebenen Erklärung war, die gesuch“en Akten befänden sich im Besitz eines Dritten. ns kam hier nicht auf die rechtliche Eigenständigkeit der Frau gegenüber ihrem Ehemann oder anderen Personen, sondern allein darauf an, wie der Gerichtsvollzieher die genannte £rklärung des Angeklagten auffassen konnte und mußte. Die mit dem Angeklagten zusammenlebende Ehefrau war keine Außenstehende in diesem Sinne.

b) Der Schuldspruch wegen Vollstreckungsvereitelung scheitert aber daran, daß nach den Urteilsfeststellungen ungewiß bleibt, ob der Angeklagte von dem Zeitpunkt an, in dem es ihm darum zu tun war, die Handekten dem Zugrilf des Gerichtsvollziehers zu entziehen, eine das Tatbestandsmerkmul des Beissitescheffens erfüllesnde Handlung vorgenommen hat. Das Landgericht glaubte dem Beschwerdeführer nicht widerlegen zu können, daß er die Akten im Juli 1955 von der Kauzlei in seine \ohnung schaffte, weil er sie dort bearbeiten wollte (S. 18 Va), und daß er den Entschluß, sie vor der drohenden

-5.

Zwangsvollstreckung zu retten, erst nach Ergehen des Teil-

urteilse des Landgerichts in Essen vom 2. August 1955 gelaßt hat. Der Tatrichter sieht daher in dem Verbringen der akten in die Wohnung noch kein Beiseiteschaffen, wohl aber darin, daß der Angeklagte nach dem Zrlaß des genannten Urteils die

Akten "weiterhin" seiner Ehefrau "übergab", die sie in einer Kommode ihres Schlafzimmers aufbewahrte und dadurch "versteckte" (S. 19 UA). Die Wendung, der Beschwerdeführer habe die Akten "weiterhin" seiner Ehefrau übergeben, ist inädes nicht eindeutig. Sie kann zumindest such dahin verstanden werden, daß die Ehefrau die Akten nicht erst jetzt - angesichts der drohenden Zwangsvollstreckung -, sondern schon früher übergeben erhalten und in ihrem Schlafzimmer aufbewahrt hat, und daß sie der Angeklagte nunmehr in der Absicht, deren zwangsweise Wegnahme durch den Gerichtsvollzicher zu verhindern, im Besitz oder Gewahrsam seiner khefrau belassen hat. Diese Unklarheit 15ßt die vom Beschwerdeführer behauptete Möglichkeit offen, er habe nach dem Erlaß des Herausgabeurteils vom 2. August 1955 keine Handlung vorgenommen, durch die die Zwengsvollstreckung vereitelt worden wäre. Das bloße Ableugnen des Besitzen der Akten gegenüber dem Gerichtsvollzisher wer kein Beiseiteschaffen im Sinne des

§ 2§ 8 StGB. Das Belansen der Akten im Besitz oder Gewahrsem

äer ihefrau aber wäre nur eine Unterlassung, der Tatbestandsnäßigkeit zukäue, wenn mie pflichtwidrig gewesen wärs. Daß

dies der Fail wer, ist bisher nicht ersichtlich. Es ist zwar

sach, emäß und üblich, daß sin Rechtsanwalt zur Bearbeitung nachhause genommene Akten alsbald in seine Kanzlei zurückschafft; eine Rechtspflicht obliegt ihm jedoch insowelt nicht

ohne weiteres.

Der erörterte Mangel zwingt zur Aufhebung der Verurteilung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

Il. Untreue in Tateinheit mit Betrug Auch dieser Schuldspruch kann nicht bestehenbleiben.

1.) Die Verfahrensrügen sind allerdings ebenfalls unbegründet.

a) Ohne Antrag oder Anregung der Verteidigung braucite das Landgericht keinen Suchverständixzen darüber zu hören, ob dem Angeklagten wegen einer [OAigen Kriugabeschädigung "das Nichtbearbeiten, Liegenlassen oder auch nur lanzsame Bearbeiten übernommener Aufträge nicht als Pflichtwidrigkeit geschweige denn uls Verschulden" anzurschnen ist.

b) Daß die Überschreitung der Wochenfrist des § 275 Abs. 1 StPO die Revision nicht begründet, ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

c) Gleiches gilt für den Satz, daß die Revision nur auf die schriftlichen Urteilsgründe gestützt werien kann.

2.) Die sachlichrechtliche Prüfung ergibt, daß der Angeklagte sich des Betrugs, nicht auch der Untreue zum Nachteil seines Auftraggebers PB schuldig gemacht hat.

a) Zur Untreue hat das Landgericht festgestellt, daß der Beschwerdeführer von PB 100 DM entgegennahm, weil er mit einer nur teilweisen Bewilligung des Armenrechts Tür seinen Mandanten rechnete und den Betrag, der die (ihm zustehende) 3/10 Gebühr für den Armenrechtsamtrag (22,50 DM) Üüberstieg, "gegebenenfalls" für die Zahlung des Gerichtskostenvorschusses verwenden wollte. Es sieht die Untreuehandlung darin, daß der Beschwerdeführer diesen Betrag von rund 75 DM für sich verbrauchte, ststt alsbald das Armenrecht für PD zu be. antrasen und den Betrag je nach der Bewilligung oder Versagung des „armenrechts an seinen Auftraggeber surückzuzaklen oder ale

2 we

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Vorschuß an die Gerichtskasse sbzuführen. Die Strafiksazner neint, der Angeklagte sei auf Grund des ihn ertellten Auftrage verpflichtet gewesen, nicht nur daß „cheidungsbegehren

des PD zu betreiben, sondern auch dessen Interesse an der alebaldigen "Anlegung des 3etrass von rund 73 2m! wahrzunehmen. Durch den Bigenverbrauch des Geldes in Verbindung mit dem Nichtbetreiben des Armenrechts- und Scheiäunrsverfahense habe er POEEEEEED Slachteil zugefügt; denn dieser habe den zuviel bezahlten Betrag nicht anderweitig für sich verwerten können und nicht einmal Zinsen von den

Angeklagten erhalten.

Bei dieser Betrachtungsweise Üübersieht das Landgericht, daß der Angeklagte die l10U DM nicht mit der Weisung erhalten hat, sie als Vorschuß auf etwa anfallende Gerichtskosten ein-

zuzahlen oder für einen sonstigen bestimmten Zweck zu varwen-

den, sondern ohne jede nähere irklärung. ro hatte den Beschwerdeführer lediglich vorher gefragt, was er zu zahlen habe, worauf dieser ihn geantwortat hatte, PO solle ihm den Schein geben, den er in der Hand habe. Dieses beiderseitige Verhalten 148% keinen weitergehenden Schluß zu als den, daß des Geld ein allgemeiner Vorschuß auf Zahlungen sein

sollte, die DEE in Rahmen des Prozeßauftregs an den Angeklagten - sei es für Gebühren, sei es für Auslagen - ZU leisten hätte. Den Gedanken, mit deu die Anwaltsyebühr für den Ärmenrechtsamtrag überstsigenden Betrag den Gerichtskostenvorschuß zu beatreiten, taßte nur der Beschwerdeführer selbst. Jedenfalls läßt sich den bisherigen Feststellungen des Landgerichts nichts dafür entnehmen, daß PD das Geld in derselben Weise verwendet und ausgeachlossen wissen wollte, daß der Angeklagte darüber wie über einen Gebührenvorschuß frei verfügte. Inwiefern sich der Beschwerdeführer

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unter diesen Umständen vertraglich verpflichtet haben soll, hinsichtlich der 100 „4 die Vermögensinteressen seines „uftraggebers walırzunehmen, ist nicht ersiohtlich. Er war nur gehalten, die Zahlung auf ihm erwachsende Gebühren- oder

Auslagenforderungen anzurechnen und Po einen etwa zuviel bezahlten Betrag nach erteilter Abrechnung zurück-

zuzuhlen. Dabei handelte es sich jedoch um eine rein schuldvechtlione Verpflichtung, die mit der treuhänderischen Verpflicntung eines Rechtsanwalts, Ihm anvertrautes fremdes Geld zu verwalten oder ihm übereignetes Geld für einen bestimmten vereinbarten Zweck zu verwenden, nicht zu vergleichen ist (vgl. dazu Ziffer 1 Abs. 2 der "Anleitung für die Behandlung von Mendantengeldern", abgedruckt bei Cüppers als ınhang

zur Rechtsanwaltsordnung für die britische Zone).

Auch daß der Angeklagte die Stellung des Armenrechtsamtrags verzögert hat und nach dessen Ablehnung für seinen Auftraggeber überhaupt nicht mehr tätig geworden ist, ereüllt nicht den Tatbestand der Untreue; denn dadurch entstand

Piotrowski Kein Vernögensnachteil.

b)} Der Schuldspruch wegen Betrugs durch Erschleichung von 200 DM Gebührenvorschuß igt rechtlich an sioh bedenken--

trei.

Bei der Zeitangabe "anfang !ovenber 1957" (S. 39 UA) handelt es sich offensichtlich um ein Diktat- oder üchreibversehen - es muß heißen: Anfang Oktober 1957 -; damit erledigen sich alle an die irrige Zeitangabe geknünften zinwendungen des Beschwerdeführers.

Daß das Landgericht S. 40 und 30 UA „sihnachten 1957, nicht ein späteres Weihnschten gemeint hat, folgt zweifelsfrei aus dem Urteilszusammenheng, insbesondere der urklärung

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des ıngeklagten, POEEEEEED werde noch vor Weihnachten geschieden werden.

Nur wegen der vom Landgericht sügenommenen Tateinheit zv.ischen dem Betrug und der Untreue (vorstehend a) kann auch die Verurteilung wegen Betrugs nicht aufrechterhalten

werden.

3.) In der neıen Hauptverhandlung wird die Strafkammer zu prüfen haben, ob sich der Beschwerdeführer nicht auch hinsichtlich der 100 DM des Betrugs schuldig gemacht hat, weil er PB nach dem Eigenverbrauch des Geldes durch wsiteres Verschweigen seiner Nichtzulassung beim Landgericht “ssen und durch die unwahre ärklärung, das Scheidungsverfahren laufe, von dem Widerruf des Auftrags und der xückforderung der 106 DM abgehalten hat. Sollte das Landgericht diese Frage bejahen, so wird es weiter zu prüfen heben, ob die beiden Betruxshandlungen als selbständige Straftaten (§ 74 StGB) oder uls fortgesetzte Handlung anzusehen Bind. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) stünde der Verurteilung wegen zweier selbständiger Betrugstaten und dem Ausspruch zweier Eingelstrafen nicht entgegen. „llerdings dürfte keine dieser Strafen die bisher für die Untreue in Tateinheit mit Betrug verhängte Gefängnisstrafe von drei “onaten Übersteigen, und auch die neue Gesamtstraufe dürfte nicht auf mehr als drei Monate Gefängnis oder bei erneuter Verurteilung zu Gefängnis wegen Vollstre.kungsverelitelung nicht auf mehr als drei Konate und zwei „ochen Gefängnie lauten. „ie für zwei Betrugstaten auszusprechenden zwei Gelästrafen dürften in ihrer Summe die bisherige Geldstrafe

von 360 Du! nicht übersteigen.

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"ür Jie neue Hauptverhandlung sei ferner im Hinblick auf ansrifife der Revision vorsorglich noch folgendes bemerkt:

a) Daß der Beschwerdeführer nach seiner anscheinend unniderlegt gebliebenen kinlassung in der Hauptverhandlung "ständig 1060 bis 2060 DM bar verfügbar hielt", stand der

Feststellung, er habe die von PB gezaniten Gelder unrechtmäßig für sich verbraucht, denkgesetzlich nicht ent-

gegen.

b) Die vom Angeklagten übernommene "vertragliche Verpflichtung, die Scheidungsklage durch einen bei den Landgericht Essen zugelassenen Rechtsanwalt zu erhoben", stellte für PO keinen vollen, seinen Vermögensschaden ausschließenden Gegenwert für die Hingabe der 300 uM dar. £8 machte einen auch geläwerten Unterschied, ob Pe v Angeklagten vertreten werden konnte oder ob dieser den Auftrag an einen anderen Rechtsanwalt weitergeben mußte, den

PB nicht kannte und auf den er ullenfulls mittelbar rinfluß nelımen konnte. Des zeiate sich in der Folgezeit u.a. darin, daß der Beschwerdeführer in der Zeit zwischen £1- teilung und Kündigung des Auftrags (8. Novenber 1956 bis

28. “ärz 1958) außer der Stellung eines von vornherein zussichtslosen Armenrechtsgesuchs (Schriftsatz vom 7. Oktober 19571 selbst nichts zur Förderung dea Schseidungsbegehrens seines „uftraggebers unternahm. Daß der PB durch die Auftragerteilung und Gebührenzahlung entstandene Vermögensschsden nicht um desvillen verneint werden kann, weil Vi,

wie die Revision behauptet, "wegen des Verhaltens des „ugeklagten, durch das er sich strefber gemacht haben soll, glücklich verheiratet geblieben" ist, bedurf keiner näheren

Begründung.

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c) 5 38 abs. 2 der Rechtsanwaltsordnung für die kritische zone und 3 81 ZPO rechtfertigen es nicht, daß der Rechtsanwalt einem Rechtssuchenden, der ihn mit der krhebung einer Kluge beauftragen will, verschweigt, da3 er bei dem Prozeßgericht nicht zugelassen ist und deshalb den Rechtssuchenden

auf Grund des ihm erteilten Auftrags nicht vertreten kann,

Nuch § 17 RAGebO darf einen Gebührenvorschuß nur der Rechtsanwalt fordern, für den Gebühren entstehen können, weil er seinen Auftraggeber vertreten darf und will.

Kartin

Rotberg SAUST Lang-Uinrichsen Flivner