BGH Urteil vom 14.10.1959 – 2 StR 291/59

hachschlagewerk: ja 22 59. 016

Amtliche Sammlung: je --

StPO 88 331, 358 Abs. 2; StGB § 74

War im ersten Urteil eine Gesamtstrafe aus Einzelstrafen für eine Einheitstat und für weitere Straftaten gebildet worden und werden im-zweiten Urteil einerseits statt der Einheitstat zwei selbständige Straftaten angenommen, andererseits eine oder mehrere ‚der anderen Einzelstrafen aufgehoben oder herabgesetzt, so darf zwar jede der neuen Einzelstrafen für die jetzt angenommenen selbständigen Straftaten die Höhe der früheren Einheitsstrafe erreichen. Aus dem Verbot der Schlechterstellung folgt aber, daß die neue Gesamtstrafe weder die frühere Gesamtstrafe übersteigen noch die Summe aus der früheren Einheitsstrafe und den bestehengebliebenen Einzelstrafen erreichen darf.

BGH, Urt. v. 14. Oktober 1959 - 2 StR 291/59 - LG Kassel

2 StR _ 291/59

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Schädlingsbekämpfer Rudolf I ib aus KB,

geboren am EEEEER 1917 in Cum Kreis num,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Rückfallbetruges u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Oktober 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Br. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel

Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. «m als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 17. März 1959 mit den Peststellungen im Gesamtstrafausspruch sowie hinsichtlich der beiaen Geldstrafen in den Fällen Hs und aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Lanäügericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

-2- 6 rün de:

Das Landgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 4. März 1958 wegen Rückfallbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in drei Fällen, wegen Unterschlagung teilweise in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen verbotener Berufsausübung zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Mom ten Zuchthaus und zu drei Gelästrafen. von je 20 DM verurteilt, außerdem ein Berufsverbot auf die Dauer von drei Jahren ausgesprochen und die bürgerlichen Enrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt. Die Einzelstrafen hatten betregen:

a) im Falle M {Rückfall- . betrug in Tateinheit mit " Urkundenfälschung) : 1 Jahr Zuchthaus und 20 DM Geldstrafe

-b) im Falle Kun Temm-I@p-Gerät (Rückfallbetrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung) ; ' 1 Jahr Zuchthaus und 20 DM Geldstrafe

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c) im Falle H (Rückfallbetrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung): 1 Jahr Zuchthaus ‘ und 20 DM Geldstrafe

d) im Falle (Unterschlagung in Tateinheit mit Urkundenfälschung); 1 Jahr und 8 Monate Gefängnis

e) wegen verbotener Berufsausübung: I Jahr Gefängnis

Auf die Revision des Angeklagten wurde das Urteil vom Bundesgerichtshof aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten jetzt im Falle MP freigesprochen, im Falle Hi dagegen

statt eines Verbrechens des Rückfallbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung ein Verbrechen

des' Rückfallbetruges und ein weiteres Verbrechen

des Rückfallbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung zum Nachteil des IC, dem der Angeklagte das von HB erschwindelte Radiogerät verpfändet hatte, angenommen. Sie ist weiter zu dem Ergebnis gekommen, daß auch im Falle Ken / Tun nicht eine Einheitstat, sondern zwei selbständige Vergehen der Unterschlagung und der Urkundenfälschung vorliegen. Die Verurteilung wegen Rückfallbetruges

in Tateinheit mit Urkundenfälschung zum Nachteil der Firma KB (IWB-IWm-Gerät) und wegen verbotener Berufsausübung ist unverändert geblieben. Die Gesamtstrafe lautet auf zwei Jahre und drei Monate Zuchthaus, während hinsichtlich der Untersagung der Berufsausübung und der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte wie im ersten Urteil erkannt ist. Als Einzelstrafen hat die Strafkammer jetzt festgesetzt;

a) im Falle Me: keine Strafe

(Freispruch) b) im Falle EOENED/ 'CED- Lam-Gerät (Rückfallbetrug '

in Tateinheit mit Urkundenfälschung): 1 Jahr Zuchthaus,

20 DM Geldstrafe

c) im Falle Hm/T

(Rückfallbetrug in zwei

Fällen, davon in einem Falle

in Tateinheit mit Urkunden-

fälschung): 1 Jahr Zuchthaus, 20 DM Geldstrafe, und nochmals I Jahr Zuchthaus, 20 DM Geldstrafe

d) im Falle Zen DERBR (Unterschiäagung un Urkundenfälschung, : 1 Jahr, 2 Monate

Gefängnis, und außerdem 6 Monate Gefängnis

e) wegen verbotener Berufsausübung: l Jahr Gefängnis.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts. Sie hat zum Teil Erfolg.

1.) Der Beschwerdeführer meint, die Strafkammer habe zu Unrecht seinen Antrag auf Untersuchung durch einen Sachverständigen für Hirnverletzte abgelehnt und. dadurch auch ihre Aufklärungspflicht verletzt. Die Rüge ist nicht innerhalb der gesetzlichen Frist erhoben und daher unzulässig. Sie wäre auch unbegründet; denn die Strafkammer ist durch das Gutachten des vernommenen Sachverständigen überzeugt, daß der Angeklagte bei einem Flugzeugunfall zwar Verletzungen am Halswirbel, jedoch keine traumatische Hirnschädigung erlitten hat. Den Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen für Hirnverletzte hat sie daher zu Recht nach § 244 Abs. 4 StPO abgelehnt, Zu einer weiteren Aufklärung war sie auch nach den Umständen nicht gedrängt.

2.) Die sachliche Nachprüfung des Urteils läßt keinen Rechtsfehler im Schuldspruch erkennen. Dagegen ist der Strafausspruch zu beanstanden, da das Landgericht § 358 Abs. 2 StPO nicht beachtet hat. Die Revision hat dies zwar nicht gerügt; das Revisionsgericht muß jedoch von Amts wegen prüfen, ob das Verbot der Schlechterstellung verletzt ist (BGH 5 StR 463/56, Urteil vom 18. Dezember 1956, IM § 358 Nr. 21).

Nach ständiger Rechtsprechung richtet sich das Verbot allerdings nicht gegen eine dem Ergebnis der neuen Hauptverhandlung entsprechende ungünstigere Beurteilung der Schuldfrage (RGSt 59, 291; 62, 2165

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67, 236). Die Strafkammer mußte daher dem Schuldspruch ihre geänderte Rechtsauffassung über die Konkurrenzfrage zugrunde legen. Bei der Pestsetzung der Einzelstrafen und der neuen Gesamtstrafe war von folgender Rechtslage auszugehen;

Im Anschluß an den Beschluß der. Vereinigten Strafsena® vom.18. April 1894 (RGSt 25, 297) hatte das Reichsgericht ausgesprochen, das Verbot der Schlechterstellung in den §§ 331 und 358 Abs. 2 StPO werde nur gewahrt, wenn das neue Urteil weder die Einzelstrafen noch die Gesamtstrafe höher bemesse; zugleich wurde aber für den Sonderfall, daß im neuen Urteil statt einer Einheitstat mehrere selbständige Straftaten angenommen werden, weiter einschränkend verlangt, daß die Summe der jetzt für die selbständigen Straftaten zu verhängenden Einzelstrafen die frühere Einheitsstrafe nicht überschreiten dürfe (vgl. RGSt 26, 167). An dem grundsätzlichen Teil dieser Entscheidung hat das Reichsgericht stets festgehalten, dagegen den Sonderfall später anders beurteilt und es für zulässig erklärt, daß jede der neuen Einzelstrafen die frühere Einheitsstrafe erreiche, ihre Summe also gegebenenfalls das Mehrfache dieser Einheitsstrafe betrage. Da allerdings auch die Gesamtstrafe nicht höher sein darf als die frühere Einheitsstrafe, führen die §§ 331 und 358 Abs. 2 StPO unter Umständen.dazu, daß die verwirkte schwerste Strefe entgegen § 74 Abs. 1 StGB nicht erhöht wird (vgl. die zusammenfassende Darsteltung in RGSt 67, 236).

Der Bundesgerichtshof ist dieser Rechtsprechung

gefolgt (vgl. BGHSt 1, 252). Insbesondere haben der 1. Strafsenat in 1 StR 710/52, Urteil vom 13. Oktober 1953, und der erkennende Senat in 2 StR 533/58, Urteil vom 17. Dezember 1958, für den erwähnten Sonderfall bereits ausgesprochen, daß es dem zweiten.

Richter nicht verwehrt sei, mit der Summe der Einzelstrafen über die frühere Einheitsstrafe hinauszugehen, weil sich sonst bei Bildung der Gesamtstrafe nach den Grundsätzen des § 74 StGB zwangsläufig eine Strafmilderung ergeben müßte; die §§ 331 und 358 | Abs. 2 StPO wollten indessen nur eine Strafschärfung

verhindern, dagegen keine Strafmilderung herbeiführen.

Der hier zu entscheidende Fall weist eine weitere Besonderheit auf. Seine Eigenart besteht darin, daß der Gesamtstrafe des ersten Urteils Einzelstrafen für mehrere Einheitstaten und für weitere selbständige Straftaten zugrunde lagen, während im zweiten Urteil‘ einerseits zwei der Einheitstaten jeweils in mehrere selbständige Taten zerlegt sind, andererseits der Schuldspruch wegen einer Einheitstat und damit auch die dafür ausgesprochene Strafe ganz weggefallen ist. Die Frage, wie in einem solchen Fall zu verfahren sei, war zwischen den Strafsenaten des Reichsgerichts streitig, aber nicht ausgetragen worden {vgl. den. Hinweis in RGSt 67, 236, 241). Der Bundesgerichtshof hat zu ihr noch nicht Stellung genommen.

Nach’ ständiger und allgemein anerkannter Rechtsprechung darf trotz Wegfalls einer oder mehrerer Einzelstrafen im neuen Urteil auf dieselbe Gesamtstrafe solange erkannt werden, als der Vorschrift des § 74 Abs. 3 StGB Genüge geschieht; unter dem Gesichtspunkt des Verbots äer Schlechterstellung ist der Tat-

richter nicht gezwungen, den Wegfall von Einzelstrafen stets durch Herabsetzung der Gesamtstrafe zu berücksichtigen (vgl. BGHSt 7, 86 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts). Dies könnte zu der Annahme verleiten, auch. in Fällen der vorliegenden Art komme dem Wegfall von Einzelstrafen solange keine Bedeutung bei Bildung der Gesamtstrafe zu,

als unter Bericksichtigung aller neuen Einzelstrafen die Grenze des § 74 Abs. 3 StGB eingehalten werde. Indessen muß beim Zusammentreffen eines solchen Wegfalls von Einzelstrafen mit der Auflösung von Einhei tstaten in mehrere selbständige Taten eine andere Beurteilung Platz greifen. Daserkennt man sofort, wenn man unterstellt, daß die Strafkamer im zweiten Urteil nicht nur im Falle MR, sondern auch in den Fällen Kup (S@MB-I@p-Serät) und Kagp/ Tan zu einem Freispruch gekommen wäre. An sich ließe dann § 74 Abs. 3 StGB eine Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus aus den Einzelstrafen 1 Jahr. Zuchthaus (HE), 1 Jahr Zuchthaus (Lip) und 1 Jahr Gefängnis = 8 Monate Zuchthaus (verbotene Berufsausübung) zu. Fiele aber auch noch diese Strafe wegen verbotener Berufsausübung weg, dann könnte nach den früheren Ausführungen auf eine Gesamtstrafe von höchstens 1 Jahr Zuchthaus erkannt werden. Das würde eine Herabsetzung der höchstzulässigen Gesamtstrafe von 2 1,’2 Jahren Zuchthaus auf 1 Jahr Zuchthaus bedeuten, obwohl nur eine Strafe von 8 Monaten Zuchthaus weggefallen ist.- Ein solches Ergebnis kann’ nieht Rechtens sein. Die bisher in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze bedürfen daher einer £rgänzung. u ö -

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Die Lösung bietet sich unmittelbar aus dem unterstellten Beispiel selbst an: Da die Gesamtstrafe, wenn sie nur aus den Einzelstrafen zu bilden ist, die an die Stelle der bisherigen Einheitsstrafe getreten sind, nicht höher sein darf als diese Einheitsstrafe, so muß folgerichtig, wenn die weiteren Einzelstrafen im zweiten Urteil teilweise wegfallen, eine zusätzliche Grenze insoweit anerkannt werden, als die neue Gesamtstrafe die Summe aus dieser Einheitsstrafe und den verbleibenden Einzelstrafen nicht erreichen darf. Das ist die Grenze, deren Einhaltung eine Schlechterstellung verhindert; denn die hiernach zulässige Gesamtstrafe kann nicht höher sein als die Gesamtstrafe, die im ersten Urteil ohne Berücksichtigung der später weggefallenen Einzelstrafen hätte verhängt werden dürfen. Es wird damit vermieden, daß der Angeklagte im Ergebnis durch die Zerlegung der Einheitsstrafe deshalb schlechter gestellt wird, weil in einem von mehreren Fällen zu Unrecht auf Strafe erkannt worden war. Entsprechend ist zu verfahren, wenn die Einzelstrafe nicht wegfällt, aber herabgesetzt wird. Die genannte Grenze verliert allerdings ihre Bedeutung, wenn die frühere Gesamtstrafe niedriger war, weil auch diese im neuen Urteil nicht überschritten werden darf.

Die von der Strafkammer ausgesprochene Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus hält sich zwar an sich in den aufgezeigten Schranken. Ihre Erwägungen lassen aber nicht erkennen, daß sie bei Bemessung der Gesamtstrafe hiervon auch ausgegangen ist. Dieser Zweifel wird noch dadurch verstärkt, daß bei Verhängung der zusätzlichen Gelästrafen das Verbot der Schlechterstellung jedenfalls nicht beachtet

worden ist. Für den Fall Home (TEE) war

im ersten Urteil eine Zuchthausstrafe von einem Jahr und eine zusätzliche Geldstrafe von 20 IM als Einzel-

strafe ausgesprochen worden. Nunmehr hat die Strafkammer für dasselbe strafbare Verhalten zwei solcher Einzelstrafen verhängt. Daß dies hinsichtlich der Freiheitsstrafen zulässig war, beruht allein auf

dem System der Gesamtstrafenbildung; es gestattet

die erforderliche Korrektur. Bei Gelästrafen ist sie nicht möglich; denn hier gilt’der Grundsatz der. Häufung (§ 78 StGB). Infolgedessen wird der Angeklagte schlechter gestellt, wenn im zweiten Urteil für dasselbe strafbare Verhalten statt bisher 20 DM zweimal 20 DM (zusammen 40 IM) verhängt werden. Die Geldstrafe von 20 DM muß entweder auf die beiden selbständigen Taten aufgeteilt oder bei einer der beiden Taten muß trotz § 264 Abs. 1 StGB von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen werden. j

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‘ Baldus Busch Dr.Dotterweich Scharpenseel Dr.Schalscha