BGH Entscheidung vom 28.01.1959 – 2 StR 535/58

2 StR 535/58

rn 2270 012 Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Bauhilfsarbeiter Axel P up aus SW; zeporen

am EEE 1935 in Vo, zur Zeit in anderer Sache

in Strafhaft, wegen versuchten schweren Raubes u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Januar 1959, an der teilgenommen haben: t

Senatspräsident Dr. Baldus

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges

als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. RB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter END

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom

29. Mai 1958, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfange zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmititels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte und der rechtskräftig freigesprochene Hüttenarbeiter Hs beobachteten am 28. Dezeuber 1957 abends in einer Gastwirtschaft, daß der 60jährige taubstumme Invalide U] erhebliche Mengen Alkohol zu sich nahm und viel Geld bei sich hatte. Er machte dem Hu, der zunächst damit einverstanden war, den Vorschlag, dem KEEEED nach Verlassen der Wirtschaft das Geld abzunehmen. Gegen 1 Uhr morgens verließen sie die Gastwirtschaft und warteten im Dunkeln auf KEN: Hp hatte jedoch schon beim Verlassen der Gastwirtschaft seinen Entschluß, sich an der Tat zu beteiligen, aufgegeben und redete dem Angeklagten von dem Vorhaben ab. Dieser wartete jedoch auf den angetrunkenen Ki ; hakte sich bei ihm ein, zog ihn in eine dunkle Hausecke, hielt ihn von hinten an beiden Armen fest und forderte Hg, der mitten auf die Straße gegangen war, mehrmals auf, dem Ki die Brieftasche wegzunehmen. Hp weigerte sich jedoch und riet dem Angeklagten wiederholt, KEEp laufen zu lassen. Als der Angeklagte merkte, daß Hp nicht willens war, die Brieftasche wegzunehmen, ließ er K@lB 105: Dieser wollte sich schreiend entfernen, der Angeklagte lief ihm nach und schlug ihn so heftig gegen das Kinn, daß er niederstürzie und einen Bruch des rechten Schläfenbeines mit Gehirnerschütterung und Hirnhautblutung erlitt.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Zur Körperverletzung ist im Urteil bemerkt, daß nur ein Fall des § 223 StGB vorliege, Strafantrag aber nicht gestellt sei. Insoweit das Verfahren einzustellen, hat die Strafkammer nicht für erforderlich gehalten, da die Körperverletzung nicht als selbständiges Vergehen Gegenstand des Verfahrens sei.

Die Revision des Angeklagten macht fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts, insbesondere des § 46 StGB geltend; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

l) Die Strafkammer lehnt die Anwendung des § 46 StGB mit folgender Begründung ab: Der Angeklagte habe den un nicht auf die Aufforderung Hs hin laufen lassen, sondern sei durch eine "äußere Zwangslage" hierzu veranlaßt worden. Er habe sich nämlich den Raub so gedacht, daß er selbst den Kl nit Gewalt festhalten und Hu dann äie Brieftasche dem Wehrlosen wegnehmen sollte. Deshalb habe er sich an der weiteren Tatausführung gehindert gesehen, als Hp den ihm zugedachten Tatbeitrag verweigerte. Denn allein wegen dieser beharrlichen Weigerung habe er sich entschlossen, von der Durchführung des Raubes Abstand zu nehmen, weil er diese so, wie er sie sich vorgestellt hatte, als gescheitert betrachtete.

Gegen diese Begründung der Strafkammer bestehen angesichts der Besonderheit des Falles - der Angeklagte hat unmittelbar nach dem Rücktritt vom Raub den Ki niedergeschlagen, wäre also angesichts der schwächlichen Konstitution des Kup ohne jede Schwierigkeit in der Lage gewesen, diesem die Brieftasche auch ohne Mitwirkung Hes wegzunehmen - äurchgreifende Bedenken. Der entscheidende Grund für die Strafkammer, § 46 StGB nicht anzuwenden, liegt ersichtlich in der Erwägung, daß der Angeklagte von der Durchführung des Raubes deshalb Abstand genommen habe, weil er diese so, wie er sie sich vorgestellt hatte, als gescheitert betrachtete. Indessen reicht diese Erwägung hier nicht aus, um das Ergebnis der Strafkammer zureichend zu begründen. Zwar ist die Vorstellung, die sich der Täter über die Durchführung seines Planes macht, von wesentlicher

Bedeutung für die Frage der Freiwilligkeit des Rücktritts, für sich allein ist sie aber nicht entscheidend. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist wiederholt ausgesprochen worden, es komme letztlich nur darauf an, ob

der Täter (bei einem sich einstellenden Hindernis) Herr seiner Entschlüsse bleibt und die Ausführung seines Verbrechensplanes noch für möglich hält; ist dies der Fall, sah sich also der Täter in einer Lage, die seinen Willen nicht zwingend bestimmte, so ist der Rücktritt freiwillig (vgl. BGHSt 7, 296 - unter Aufgabe von RGSt 75, 393 -;

9, 48). Daraus ergibt sich, daß die bloße Vorstellung über das "Wie der Tat" für sich allein nicht über die Freiwilligkeit entscheiden kann. Es kommt auf den Willen an, der mit dieser Vorstellung verbunden ist. Nur wenn die Vorstellung über das "Wie der Tat" auch den Willen des Täters dehin bestimmt hat, die Tat so und nicht anders auszuführen, kann bein Auftreten eines Hindernisses gegen die so vorgestellte Tat von einer Zwangslage für den Täter gesprochen werden. So lagen die Fälle, in denen von der Rechtsprechung die Freiwilligkeit des Rücktritts verneint worden ists der Täter sah sich seinem so unerwartet ernsten und energischen Widerstand des’ Notzuchtopfers gegenüber, daß er nur unter Anwendung viel brutalerer Mittel, als er anwenden wollte, hätte zum Ziele kommen können; oder der Täter wollte aus einem Gelischrank eine hohe Geläsumme für einen bestimmten Zweck stehlen, findet aber nur einen für ihn wertlosen Betrag. Eine solche Sachlage könnte auch im vorliegenden Fall gegeben sein, wenn etwa der Angeklagte deshalb nicht auf die Mitwirkung Hs verzichten wollte, weil er einen bloßen Mitwisser für gefährlich hielt und Verrat befürchtete. Eine solche Feststellung enthält aber das angefochtene Urteil nicht. Die Besonderheit des Falles mußte auch eine

Prüfung in der Richtung nahelegen, ob denn der Angeklagte daran, dem Kill die Brieftasche selbst wegzunehmen, gar nicht gedacht hat. Hierüber sagt das Urteil nichts,

Hat aber der Angeklagte eine solche Möglichkeit miterwogen, dann begegnet die Annahme, er habe die Tat nur unter Mitwirkung Hs gewollt, immerhin so gewichtigen Zweifeln, daß eine eingehendere Erörterung geboten erscheint. Insoweit wird auf die in NJW 1959, 777 veröffentlichte Entscheidung des erkennenden Senats verwiesen.

Hiernach kann die Verurteilung des Angeklagten auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht aufrechterhalten werden, Sollte die neus Verhandlung zur Anwendung des § 46 StGB führen, so wird dadurch die Verurteilung wegen vollendeter Nötigung nicht ausgeschlossen. Das mit dem Raubversuch in | Gesetzeskonkurrenz stehende Vergehen der Nötigung lebt, wenn die Bestrafung nach den §§ 43, 249 StGB durch § 46 StGB ausgeschlossen wird, wieder auf (vgl. IK III 2 zu § 46 StGB und die dort angeführte Rechtsprechung):

2.) In der neuen Verhandlung und Entscheidung wird die Strafkammer auch Gelegenheit haben, erneut zu prüfen, ob die Körperverletzung des Ku nur unier dem Gesichtspunkt des § 223 StGB zu beurteilen ist. Möglicherweise ist sie mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung begangen worden, so daß die Anwendung des § 223 a StGB in Betracht kommt.

Eine Verurteilung nach dieser Vorschrift ist möglich, obwohl sie der Eröffnungsbeschluß nicht ausdrücklich anführt. Denn Gegenstand der Aburteilung ist der bestimmte geschichtliche Vorgang, der, unabhängig von der rechtlichen Beurteilung, dem Eröffnungsbeschluß zugrunde liegt. Hier erwähnt der Eröffnungsbeschluß ausdrücklich die Tatsache,

daß der Angeklagte den Verletzten niedergeschlagen hat; daß dabei im Gegensatz zu dem üvrgebnis der Hauptiverhandlung noch angenommen wurde, das Niederschlagen sei zum Zwecke der Wegnahme geschehen, ist ohne Bedeutung. Der nach § 265 StPO erforderliche Hinweis wird durch die Aus-Tührungen dieses Revisionsurteils ersetzt.

Sollte die Strafkammer wiederum nur zur Annahme eines Vergehens nach § 223 StGB kommen, so müßte mangels Strafantrags die Einstellung des Verfahrens, soweit es die Körperverletzung betrifft, ausgesprochen werden, da das Urteil nach der Rechtslage ergehen muß, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt, Nach den bisherigen Feststellungen hat der Angeklagte, nachdem er den Raubversuch aufgegeben hatte, den Ye auf Grund eines neuen selbständigen Entschlusses körperlich verletzt; über diesen Sachverhalt, der wegen der Einheit des geschichtlichen Vorganges Gegenstand der Aburteilung ist, muß durch Urteil erkannt werden, auch wenn wie schon erwähnt, der Eröffnungsbeschluß von einer anderen rechtlichen Beurteilung ausging. Allerdings kann die Strafverfolgungsbehörde nach § 232 Abs. 1 StGB das Öffentliche Interesse gemäß BGHSt 6, 282 noch in der Revisionsinstanz, also bei Zurückverweisang der Sache in die erste Instanz auch noch in der neuen Hauptverhandlung erklären.

3.)Sollte die neue Entscheidung wiederum zu einer Freiheitsstrafe gegen den Angeklagten führen, so ist im

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Hinblick auf das von der Strafkamuer erwähnte, nunuehr rechtskräftige Urteil vom 14, April 1958 § 79 StGB zu beachten.

Baldus | Dr. Dotterweich Scharpenseel Dr. Schalscha Menges