BGH Entscheidung vom 26.06.1958 – 5 StR 151/58

5 StR 151/58 2221 077

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Angestellten Udo von W up zu: : GEEEEENEED

Kreis DEE ED, geboren am EEE 1895 ir SCEEEEEEEEED Kreis: Dun

wegen Beihilfe zum Totschlag

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26.Juni 1958, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr.Koffka

Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Siemer

Bundesrichter Schnitt als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof e als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten von WB zegen das Urteil des Schwurgerichts in Osnabrück vom 2.August 1957 werden verworfen.

Die Kosten der von der Staatsanwaltschaft eingelegten Revision fallen der Landeskasse zur Last; der Angeklagte von WB hat’ die Kosten seiner Revision zu tragen.

- Von Rechts wegen -

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Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum sechsfachen Totschlag sowie wegen Beihilfe zum zweifachen Totschlag unter Einbeziehung der durch Urteil des Spruchgerichts in Bergedorf vom 27.Oktober 1948 verhängtenGefängnisstrafe von 10 Jahren, die wegfällt, zu einer Gesamtstrafe von 10 Jahren Gefängnis verurteilt. Im übrigen hat es ihn freigesprochen, Auf die verhängte Strafe sind die erlittene Kriegsgefangenschaft, Internierungs- und Untersuchungshaft in Höhe von zusammen drei Jahren, neun Monaten und siebzehn Tagen und die aus dem Urteil des Spruchgerichts in Bergedorf vom 27.Oktober 1948 bereits verbüßte Strafhaft angerechnet worden.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, dagegen, daß

1. der Tatbeitrag des Angeklagten v. Wii an den Tötungen von acht SA-Angehörigen als Beihilfe, nicht aber als Mittäterschaft bewertet worden ist;

2. die Tatausführung dem Angeklagten v. WB als Totschlag, nicht als Mord zugerechnet wurde.

Sie rügt die Verletzung sachlichen Strafrechtes.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren des Schwurgerichts und rügt im übrigen ebenfalls die Verletzung des sachlichen Rechts,

Die Revisionen sind unbegründet. I. .

l. Mit Recht ist - was zunächst von Amts wegen zu prüfen war - das Schwurgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß dem Verfahren keine Prozeßhindernisse entgegenstehen (va S.137 - 139). Soweit es sich hierbei um die Frage

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handelt, ob das "Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr" vom 3.Juli 1934 die Strafverfolgung hindert oder diese verjährt ist, hat auch die Revision keine Ausführungen gemacht,

2. Dagegen will der Verteidiger dartun, die Strafklage sei durch das Urteil des Spruchgerichts in Bergedorf vom 27.Oktober 1948, in dem der Angeklagte wegen Zugehörigkeit zu einer für 'verbrecherisch erklärten Organisation gemäß Art. II 1 d des KRG Nr.10 in Verbindung mit dem Nürnberger Urteil und der VO Nr.69 der Militärregierung zu zehn Jahren Gefängnis verurteilt worden ist, verbraucht und der Angeklagte könne daher nicht noch einmal verurteilt werden,

Demgegenüber hat sich das Schwurgericht mit Recht dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 15.Januar 1952 (1 StR 18/50 - IM GG Art.103 Nr.1) angeschlossen. Hiernach steht die Verurteilung des Angeklagten wegen Organisationsverbrechens im Spruchgerichtsverfahren für die Britische Zone der Verurteilung nicht entgegen. Das Spruchgericht konnte den Angeklagten nur wegen seiner Zugehörigkeit zur SS aburteilen. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die den Gegenstand des Verfahrens bildenden Vorgänge im Urteil des Spruchgerichts erörtert und strafschärfend berücksichtigt worden sind, was übrigens das Schwurgericht Ku dem Angeklagten jetzt strafmildernd in Rechnung gestellt hat (UA S.140).

Was die Revision im übrigen vorbringt, liegt neben der Sache und ist offensichtlich unbegründet. Der größte Teil der Ausführungen zu diesem Punkte befaßt sich in Wirklichkeit nicht mit dem Verbrauch der Strafklage, sondern mit der Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit beim "Handeln auf Befehl", u

3. Anscheinend will die Verteidigung auch ein Verfahrensnhindernis aus. dem von ihr so genannten Grundsatz der "tabula rasa" herleiten. Hierzu heißt es im Schwurgerichtsurteil:

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Der von der Verteidisung vorgebrachte Gesichtspunkt, es müsse nach dem Ende eines Krieges oder einer politischen Epoche einmal ein Zeitpunkt gesetzt werden, von dem ab eine Bestrafung der im Zusammenhang mit dem Kriegszustand oder den besonderen politischen Verhältnissen begangenen Taten nicht mehr erfolgen dürfe, der sogenannte Grundsatz der "tabula rasa", vermag hieran nichts zu ändern. Es handelt sich dabei um eine rechtspolitische Erwägung, und der Gesetzgeber, nicht das Gericht hat darüber zu entscheiden, ob und in welchem Umfange er dieser Forderung durch Erlaß eines Straffreiheitsgesetzes stattgibt. - Dem ist zuzustimmen (ebenso BGH, Urteil v. 11.3.1954, 3 StR 701/53). II.

Die von der Revision des Angeklagten erhobenen Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch, Sie sind offensichtlich unbegründet, soweit sie überhaupt in zulässiger Form (§ 344 Abs.2 StPO) erhoben worden sind. Im übrigen sind die Einzelausführungen der Verteidigung zu den

Verfahrensbeschwerden zu einem großen Teile sachlichrechtlicher Art.

III.

Das angefochtene Urteil war, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, sowohl auf die Revision der Staatsanwaltschaft als auch des Angeklagten auf die Verletzung des sachlichen Rechtes nachzuprüfen.

l. Das Schwurgericht ist in allen acht Fällen zu dem Ergebnis gekommen, der Angeklagte sei nicht Mittäter des Totschlages, sondern nur Gehilfe. Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft zunächst.

Das Schwurgericht geht davon aus, die acht vorsätzlichen Tötungen seien entweder von Hitler, Göring, Himmler und Heydrich zusammen oder vor einigen dieser vier Männer gemeinsam, möglicherweise auch nur von einem von ihnen,

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ohne nachweisbare Hinzuziehung des Angeklagten geplant

und dann zur Ausführung befohlen worden. Der Angeklagte

habe sie nicht als eigene Tat gewollt und keinen eigenen Tätervorsatz gefaßt, sondern auf Grund der an ihn ergangenen Befehle bei der Ausführung der von anderen Personen geplanten und zur Durchführung befohlenen Tötung mithelfen wollen und mitgeholfen. Irgendein eigenes Interesse des Angeklagten an den Erschießungen habe sich nicht feststellen lassen. Die Tatherrschaft habe bei der Befehlsstelle in Berlin gelegen, die durch Befehle die Aktion steuerte, während der Angeklagte dabei nur aus falsch verstandenem Pflichtgefühl und Diensteifer als "äoloses" Werkzeug

Hilfe geleistet habe. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden,

Das Urteil befaßt sich mit der Frage nach der Tatherrschaft, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (s. BGHSt 8,393 mit weiteren Nachweisen, ferner Urteil vom 8.November 1956 - 4 StR 359/56 -) entscheidet, ob der Beitrag eines Beteiligten als eigene Tat oder nur als Förderung fremden Tuns angesehen werden kann.

Dem Generalbundesanwalt, der insoweit die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten hat, ist allerdings zuzugeben, daß eine Reihe von Feststellungen die Annahme nahelegen, der Angeklagte habe bei der sogenannten Niederschlagung des "Röhmputsches" in Schlesien das Tatgeschehen so weitgehend in seinen Händen gehalten, daß er als Täter angesehen werden könnte. Jedenfalls trifft das zu, soweit in Breslau SA-Führer und andere Personen verhaftet worden sind. Der Angeklagte hat insoweit sich tatkräftig für die Verhaftungen eingesetzt, sie in einigen Fällen sogar eigenhändig vorgenommen. Andererseits hat er Personen, die er nach dem ihm zugegangenen Befehl aus Berlin in Haft nehmen sollte, freigelassen. Hier handelte es sich jedoch um einen allgemein gehaltenen Befehl, der die zu verhaftenden Personen nicht namentlich bezeichnete. Anders lag es bei

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dem Teil des Befehles, der dem Angeklagten die Erschießung -— Ausschaltung - der hier in Rede stehenden sechs höheren SA-Führer aufgab. Hier hatte schon nach dem Wortlaut der Angeklagte keinerlei Spielraum, keine Mitbestimmung, ob

die Genannten am Leben bliaben oder nicht. Er hat, anders als bei den erwähnten Verhaftungen, hier auch keine Ausnahmen gemacht. Er fühlte sich diesem Befehl gegenüber nicht frei, dessen Durchführung noch dazu von Berlin aus überwacht wurde. Er glaubte, ihm "aus falsch verstandenem Pflichtgefühl" gehorchen zu müssen. Hinzu kam, daß er

- wie das Schwurgericht an anderer Stelle ausführt — an "ernste Putschabsichten" glaubte und - wenn auch aus verschuldetem Verbotsirrtum - meinte, diese könnten die befohlenen Erschießungen rechtfertigen, mit anderen Worten, die durch den Putsch heraufbeschworene Lage erfordere, Befehle, die keinerlei Deutung mehr zuließen, unbedingt auszuführen. Das zeigt, daß auf jeden Fall dem Angeklagten nicht bewußt war, daß er in Bezug auf die Erschießungsbefehle, die er weitergab, noch irgendeine Tatherrschaft hatte.

Das gilt auch für die Erschießungen in Leobschütz, mit denen sich auch das Schwurgericht noch besonders auseinandergesetzt hat. Hinsichtlich der Vorgänge in Leobschütz hat sich nicht feststellen lassen, wieweit sie dem Angeklagten mitgeteilt oder sonst bekanntgeworden sind. Das Schwurgericht mußte zugunsten des Angeklagten davon ausgehen, daß er an eine ernsthafte Schießerei geglaubt, mithin insoweit eine offene Auflehnung der SA mit Waffen angenommen hat. Auch hat zugunsten des Angeklagten unterstellt werden müssen, daß er auch in diesem Fall keinerlei Einfluß hinsichtligh der Person der zu Erschießenden gehabt hat, daß er auch hier nur aus den gleichen Gründen wie im Falle Breslau dem an ihn ergangenen Befehl Folge geleistet hat.

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Ohne Erfolg will die Staatsanwaltschaft außerdem dartun, die Taten, an denen der Angeklagte mitgewirkt hat, seien nicht als Totschlag, sondern als Mord anzusehen.

Das Schwurgericht hat sich mit dieser Frage eingehend auseinandergesetzt. Es hat hierbei zutreffend sowohl auf die zur Tatzeit geltende alte als auch auf die jetzige Fassung des § 211 StGB abgestellt. Außerdem ist es mit Recht (vgl. BGHSt 2,251,256) davon ausgegangen, daß es nach der heute geltenden Fassung des § 211 StGB darauf ankommt, ob die Merkmale, die eine Tötung als Mord kennzeichnen, in der Person des Haupttäters erfüllt sind,und nicht darauf, ob das auch für den Teilnehmer zutrifft. Soweit der Generalbundesanwalt zu letztere.: Frage Ausführungen gemacht hat, brauchte der Senat hierauf nicht einzugehen. Sie setzen. voraus, daß der Ansicht zu folgen gewesen wäre, der Angeklagte sei Täter, nicht nur Gehilfe.

Ist aber mit dem Schwurgericht von Letzterem auszugehen, so sind die Ausführungen zu der Frage, ob der Angeklagte sich an einem Mord oder an einem Totschlag beteiligt hat, nicht zu beanstanden. Sie gehen dahin, dem Angeklagten sei weder bekanntgewesen, wie sich die Erschießungen im einzelnen abgespielt hätten, noch habe er gewußt, aus welchen Beweggründen die Taturheber in Berlin gehandelt hätten. Ihm, dem Angeklagten -— so heißt es weiter - sei keinesfalls nachzuweisen, er habe gewußt, daß die Taturheber in Berlin die Tatbestandsmerkmale verwirklicht hatten, die eine Tötung zum Mord machen, und habe ihr Tun gebilligt. Das ist aus Rechtsgründen nicht anfechtbar.

3. Sowohl auf die Revision der Staatsanwaltschaft als auch des Angeklagten war nunmehr zu prüfen, ‘ob Rechtsfehler vorhanden sind, durch die.der Angeklagte beschwert. sein könnte. Das ist nicht der Fall.

a) Zu Unrecht meint die Revision, etwas zugunsten. des Angeklagten daraus herleiten zu können, daß der Angeklagte im angefochtenen Urteil als "doloses Werkzeug!"

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bezeichnet worden ist und andererseits nicht abschließend festgestellt worden ist, wer von den in Betracht kommenden Berliner Stellen nun eigentlich der "mittelbare" oder

Haupttäter sei.

Darauf, als was der Urheber des Erschießungsbefehles anzusehen ist, kommt es nicht an, Auch spielt es keine Rolle, wie diejenigen einzustufen sind, die unmittelbar die Opfer getötet haben. Ob sie und die Urheber in Berlin als Täter oder Mittäter anzusehen sind, interessiert hier nicht. Nur darauf kommt es an, was nach den Feststellungen, die im angefochtenen Urteil getroffen sind, der Angeklagte war. Das Schwurgericht hatte auch keinen Anlaß, im einzelnen festzustellen, wer der Urheber des Erschießungsbefehls war, ob Hitler, Göring, Himmler oder Heydrich, ob einer von ihnen allein, alle zusammen, oder nur einige.

b) Mit Recht hat das Schwurgericht auch verneint, daß zugunsten des Angeklagten Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe vorliegen (UA S.127 ff).

aa) Gegen die Ausführungen, mit denen das Schwurgericht die Voraussetzungen der §§ 52 und 54 StGB verneint (UA S.129), kann die Revision weder geltend machen, das Schwurgericht habe allgemein bekannte geschichtliche Tatsachen außer acht gelassen, noch liegt darin ein "Widerspruch", daß bei dem früheren Mitangeklagten Müller-Altenau die Voraussetzungen des § 52 StGB bejaht, beim Angeklagten verneint worden sind.

bb) Die bisher besprochenen Ausführungen in den Urteilsgründen beziehen sich nur auf den Angeklagten selbst, auf die Frage, ob er aus eigenem Notstand oder Nötigungsstand in Bezug auf seine Person gehandelt hat. Darüber hinaus hat das Schwurgericht noch geprüft, ob eine Notwehr- oder Notstandslage für den Staat vorgelegen habe. Das Schwurgericht hat festgestellt, das sei jedenfalls in dem Augenblick nicht mehr der Fall gewesen, als die SA-Führer festgesetzt waren und die SA entwaffnet war. Das sei dem Angeklagten, der

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-9- an einen Putsch der SA geglaubt habe, auch bekannt gewesen,

Wenn es in Verfolg der weiteren Ausführungen dann in den Gründen heißt: "Der Angeklagte konnte und mußte den Schluß ziehen, daß keine Notwehr- und Notstandslage vorlag, die die Erschießungen rechtfertigen konnte", so ist das, für sich genommen, nicht unbedenklich. Es bleibt nämlich offen, ob sich der Angeklagte in einem Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines "Staatsnotstandes" befand, die unter Umständen als Tatsachenirrtum im Sinne des § 59 StGB angesehen werden müßten. Hätte der Angeklagte in dieser Beziehung das Gegenteil nur annehmen "müssen" j und "können", also fahrlässig die wahre Lage in tatsächlicher Beziehung verkannt, so wäre ein tatsächlicher Irrtum vielleicht beachtlich. So sind - wie der Zusammenhang der Urteilsgründe zu diesem Punkte ergibt - diese aber nicht zu verstehen. Das Schwurgericht meint vielmehr, der Angeklagte habe an die Putschabsichten geglaubt und sei der Meinung gewesen, diese rechtfertigten, für sich genommen, die befohlenen Erschießungen. Tatsächlich sei aber eine "Notwehr- oder Notstandslage", ‘die unter dem Gesichtspunkte des Staatsnotstandes allenfalls "die Ersckießungen rechtfertigen konnte", nicht vorhanden gewesen. Das habe der Angeklagte erkannt. Daß er gemeint habe, auf jeden Fall .einen Putsch dadurch bekämpfen zu können, daß er Männer, von denen keine Gefahr mehr drohte, ohne Urteil erschießen ließ, sei ein Verbotsirrtum. Das ist nicht zu beanstanden. Dieser Irrtum konnte in der Tat nur im Rahmen der Grundsätze Beachtung finden, die der Große Senat für Strafsachen in seinen Beschluß vom 18.März 1952 (BCHSt 2, 194 ff) zum Verbotsirrtum entwickelt hat. Da dieser Verbots- ‚Irrtum verschuldet war, wie'das Schwurgericht ohne. ‚Rechts-. irrtum dargetan hat, konnte er nur strafmildernd berücksichtigt werden. Das ist geschehen (s. UA 8.139).

cc) Den § 47 MStGB anzuwenden, hat: das Schwurgericht -1-

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ebenfalls mit zutreffenden Gründen abgelehnt, weil der Angeklagte als Mitglied der allgemeinen SS damals nicht Soldat war und die Ausführung von Befehlen aus falsch verstandener Gehorsams- und Treuepflicht nur im Rahmen der §§ 52,54 StGB beachtlich ist (ebenso Urteil des BGH 1 StR 653/54 vom 22.April 1955, ferner BGHSt 2,251,257).

Was die Revision weiterhin zu diesem Punkte vorgebracht hat, ist offensichtlich unbegründet. Das gilt auch hinsichtlich des Vorbringens, soweit es nicht bereits gewürdigt worden ist.

IV.

Da auch die Angriffe der Revision des Angeklagten gegen die Strafzumessungsgründe unbegründet sind -— insbesondere durfte das Schwurgericht eine Gesamtstrafe mit dem rechtskräftigen Urteil des Spruchgerichts bilden (vgl. BGH IM GG Art.103 Nr.1l) -, waren daher beide Revisionen zu verwerfen.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revision des Angeklagten zu verwerfen und auf die Revision der Staatsanwaltschaft das Urteil aufzuheben,

Sarstedt Dr.Koffka Schmidt Siemer Schmitt