BGH Entscheidung vom 15.01.1958 – 2 StR 526/57

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In der Strafsache gegen

den kaufmännischen Angestellten Konrad ‘H A zw x. geboren am BD :306 in "un. Kreis zn.

wegen Untreue u.4>

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hat der 2. $trafsenat dee Bundesgerichtshofs in der Sitsung vom

15. Januar 1958, an der teilgenommen halen: 1°

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, |

Bundesrichter Seherpenseel ' Bundesrichter Dr. Schalscha ! Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Menges

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwal in der Verhandlung, Bundesanwalt ei der Verkündung als Vertreter der Bundebanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbe

für Recht erkanants

u Gmoistrunaie,

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts in Kassel vom 9. Oktober 1957 wird

1. das Verfahren auf Kosten der Staabskasse eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil > in Tateinheit mit Untreue (Fall II b der Urteilsgründe) verurteilt worden ist.

2, das Urteil im Gesamtstrafausspruch mit den Feetstellungen dazu aufgehoben. l .

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und entscheidung, auch über die Kosien des Rechtsmittels. an

das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Movision wird verworfen.

Von Rechis wegen

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Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unterschlazrung, wegen Lntreue in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen und wegen Untreue in zwei weiteren Lällen zu einer Gesamtstrafe von einen Jahr Gefängnis und zu vier Geldstrafen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrügent .

1.) Die Verlesung der Niederschrift: über die kommissarische Vernehinung des Zeugen RD ) anstelle seiner unmittelbaren Vernehmung in der Hauptverhandlung und die Verwertung seiner Aussage sind nicht zu beanstanden.

Nie Strofkamrmer hıtte die Vernehmung durch einen beauftragten Richter in der Wohnung des Zeugen angeoränet, weil dessen Erscheinen in der Hauptverhandlung für längere Zeit Gebrechlichkeit (hohes Alter) entgegenstand (§ 223 Abs. 1 StPO). Der Grund für die kornissarische Vernehmung bestand auch noch im Zeitpunkt der Ksuptverhandlung. Die Verlesung der Niederschrift entsprach darach Gen Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO-

Zu Unrecht sieht die Revision in der Art der Vernehmung des Zeugen einen Verstoß gegen § 69 Abs. 1 Satz 1 St?O. Nach dieser Bestimmung hat allerdings der vernehmende Hichter den Zeugen zunächst zu einer zusamtenhängenden, von Vorhaltungen aller Art unbeeinflußten Sachdarstellung zu veranlassen.

Insoweit iet § 69 Abs. 1 Satz 1 StPO eine zwingende Verfahrens- ' vorschrift {BCH Aw 1953, 35; BGH 6 StR 122/55 vom 23. November 1955), auf deren 3eachtung die Beteiligten auch nicht dadurch verzichten können, adzß sie der Verlesung der Niederschrift über die Vernehmung gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO zustimmen (Rd 11934; 173 und BGH 1 StR 317/53 vom 7. Dezember 1954). Wenr aber von dem Zeugen aus Gründen, die in seiner Person liegen, keine zusanwenhängende Derstellung seiner Wahrnehmungen zu erlangen

ist, so darf und muß eine Befragung oder ein sachlicher Vorhalt durch den Richter im einzelnen stattfinden (RGSt 74, 35 mit weiteren «achweiseng BER. 5 StR 234/57 vom 28. Juni'1957). .

Gegen diese Grundsätze hat der beauftragte Richter hier nicht verstoßen. Ausweislich der Niederschrift hat er vunächst versucht, den Zeugen DD ] zu einer zusamnenhängenden Sachdarstellung zu veraulassen. Jeine Bemühungen blieben jedoch erro_glos, weil der Zeuge infolge seiner Schnwerhörigkeit nicht in der Lage war, die an ihn gestellten Fragen und Hinweise zu verctehen. Ir war dagegen imstande, Schriftstücke zu lesen und mündlich zu ihnen Ausführungen zu wachen. Aus diesem Grunde iss seine weitere Vernehmung zur Sache in der Weise durchgeführt worden, daß seir> früheren polizeilichen Aussagen und Niederschriften abschaittsweise pemeinschaftlich gelesen wurden und ihm eledarn durch weitere Vorhaltungen Gelegenheit zu ergänzenden Ausführungen gegeben wurde. in solches Verfahren, des die Verständigung mit dem Zeugen ermöglichte und lediglich ihr dienen sollte, widerspricht nicht dem Sinn und Zweck des § 69 Abs. 1 Satz 1 St?0. Die dargelegten besonderen Umstände rechtfertigten es hier, daß der beauftragte nichter zur Aufklärung des Sachverhalts von den iHlöglichkeiten der §§ 69 Abs, 2, 253 StPO Gebrauch machte und dabei auch die Veriesung von Niederschriften früherer Aussagen anoränete.

Nie übrigen Bedenzen der Revision gegen die Verwertung der Aussage dos Zeugen a] sind offensächtlich unbegründet.

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2.) Die Aufklärungsrügen sind unzulässig. Die Revision gibt die Beweismittel nicht an, deren sich die Strafkamner zur weiteren erforschung der Wahrheit noch hätte bedienen können (BCHSt 2, 168). Der Hinweis auf "andere Zeugen" und die allgemeine Wendung, die Strafkemmer habe sich mit der Kassenbuchführung näher auseinandersetzen und die einzelnen Buchungsbelege und Kladden heranziehen müssen, reichen nicht aus. Überdies hat sich die Strafkammer auch mit Buchführungsunterlagen befaßt; das ergeben die Urteilegründe und die Sitzungsniederschrift. Das Vorbringen der Revision hierzu bedeutet in Wahrheit einen unzulässigen Angriff gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Das gilt auch von den Erwägungen, die die Revision im Zusammenhang mit ihrer aus den Urteil nicht ersichtlichen Behauptung anstellt, der Angeklagte habe aufrechenbare Gegenforderungen oder ein aufrechenbares Guthaben bei seiner Arböitgeberin gehabt.

3.) Dagegen ist die Rüge einer Verletzung des § 264 870 begründet.

Im Falle ZB (11 v der Unteilagründe) legen Anklage und Sröfinungsbeschluß dem Angeklagten Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung zur Dast, weil er

"im Joihra 1949 eine von dem Ing. der Firma

> im Tauschwege für leichtbauplatten gegebene Be n den Kohlenhändler K verkauft und den

cke & erhaltenen Erlös von DH 1900.- sich verbraucht hat",

Die Strafkamner hat den Angeklagten in diesem Pallo nach einem entsprechenden Hinweis aus § 265 .StPO wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug verurteilt. Liese Verurteilung beruht indessen nicht auf dem oben angegebenen Tatsachenkomplex, sondernauf einem anderen Sachverhalt. Daß der Angeklagte | die seiner Arbeitgeberin gehörigen Leichtbauplatten im terte

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von DM 650.- gegen die Baracke des Pi :inzetauscht, dic Beracke im Herbst 1948 für DM 2.200.- an Ki weiterveräußert und den Kaufpreis im wesentlichen für sich verbraucht hat, ist bei der rechtlichen Würdigung ebenso unberücksichtigt geblicben wie die Feststellung, deß der Angeklagte den >’ im Dezember 1948 durch Täuschung bestimmt hat, den Preis Tür die Leichtbauplatten zunächst in bar an seine Arbeitgeberin zu entrichten.

Die Untreue sient die Strafkamxer vielmehr darin, daß der Angeklag den Bo] im Somuer 1949 veranlaßt hat, die diesem gegen ihn selbst zustehende Forderung aus der Barackenlieferung nit einer Forderung seirsr Arbeitgeberin gegen die Firme Ti. einer Gäubigerin ED, zu verrechnen, ohne seiner Arbeitgeberin hiervon Kenntris zu geben. Der Gegenstand der Verurteilung war somit nicht die in der Anklage bezoichnete Tat, sondern ein neues, mit jener in xeinen unriittelbaren Zusammenhang stehendes Tatgeschehen, Dean cie in der Anklage bezeichnete Tat war spätestens zit der Zueignung des Wiederverkaufspreises für die Baracke abgeschlossen.

Nicht anders verhält es sich sit der tateinheitlichen Verurteilung wegen Betruges. Sie beruht nicht auf den oben wörtlich wiedergegebenen Ankiagetatsachen, sondern auf der Feststellung, daß der Angeklagte den Zeugen ZB in Somner 1949 äurch Täuschung zur Zahlung weiterer DM 50.- an sich bestiert hat.

Zwar sind auch die der Verurteilung zugrunde liegenden Tatsachen im wesentlichen Ermittlungsergebnis dor Anklageschrift aufgeführt. Dies kann jedoch äie rechtliche Beurteilung im vorliegenden Fali nicht beeinflussen. Denn diese Tatsachen sindhier nicht zur näheren Begründung der Anklage im aufgezeigten Lrfange, sondern ersichtlich nur zur Zennzeichnung des Gesontvern:itens des Angeklagten mitgeteilt worden. Das er„ibt sich u.a. daraus, deß im unmittelbaren Anschluß

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en die Mitteilung dieser Tatsachen ausgeführt worden ist, der insoweit bestehende Tatverüacht des Betruges könne we;en Verjäh.ung uicht mehr verfoigt werden. Daß diese Tatsschen außcrdem den Tatbestand der Untreue erfüllen konnten, ist von der Kuklage wohl übersehen worden.

Der [angel zwingt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte wegen Betruges zum Nacht-il vn in Tateinheit nit Untreue (Fali II db der Urteiisgründe) verurteilt worden ist. Insoweit muß das Verfubren eingestellt werden, weil es an wesentlichen Verfahrensvoraussetzungen (Anklage, Eröffnungsbeschluß) fehlt (§ 260 Abs. 3 StPD).

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1.) Zum Schutäsvruchi,

a) Die Verurteilung wegen fortgesetzter Unterschlagung im Falle ZI a 2äßt keinen Rechtsfebler zum Nachteil des Angeklagten erxennen., Insoweit het auch die Revision keine kinwendungen im einzelnen erhoben. u

b) Ebensowenig bestehen Bedenken gegen die Verurtsilung des Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug im Falle Rp (IT c} und wegen Untreue in den Fällen "DD (11 a) und Jg (IT e). Nöhcre Ausführungen zur Rechtswiärigkeit erübrigten sich hier, Deß der Angeklagte aufrechenbare Gegenforderungen gezenäber seiner Ärbeitgeberin gehabt hat oder von deren kinverständnis nit seiner Handlungsweise ausgegangen ist oder auch mır ausgehen durfte, ist im Urteil nicht festgestellt. In Gegensatz zur Auffassung der Revision hat die Strafkammer den ‚Begriff des Vermögenenachteils im Sinne des § 266 StGB nicht verkannt, Was äie Revision hiergegen vorbrinet, ist offensicht- „ich unbegründet.

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a) Die Strafzumessung als solche ist nicht zu beanstenden. Die Lmstände, die für die Strafkammer bei der Yomessung der „inzelstrafen bestim.end waren, sind angeführt; das genügt (8 267 Abs. 3 Satz 1 St?0). Eine erschöpfende Aufzählung aller nur denkbaren Gesichtspunkte ist weder erforderlich noch möglich (OGHSt 2, 389, 3935 BGH 1 StR 14/51 vom 27. Februar 1951. angeführt bei Dellinger NDR 1951, 276). Deshalb greift auch die 3ehauptung der Hovision nicht durch, die Strafksmier habe nicht alle Umstände berücksichtigt. ‘

Nur ist infolge der Einstellung dee Verfahrens wegen Betruges zum Nachteil zu in Tateinheit mit Untreue die Gesamtstrafe aufzuheben und die Sache deshalb zu neuer Verhandlung und sntscheidung an die Strafkamner zurückzuverweisen. Diese wird dabei auch zu beachten haben, daß sie über die dem Angeklagten in Anklage und äröffnungsberchluß zur Last gelegte Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung durch Verkauf der Zuracke an den Kohlenhändler ee) bislang aicht vefunden und den Eröffnungsbeschluß insoweit nicht erschöpft hat. Sollte sie zu einer Verurteilung _ des Angcklasten weren dieser Vergehen kommen, so wird sie die dafiir festzusetzende Kinzelstrafe bei der Bildung der Gesamtstrafe mit zu berücksichtigen haben. In diesem Falle ist sie, ds es sich um eine neue, dem angefochtenen Urteil nicht zugrundeliegende Tat handelt, durch die Bestimmung des § 358 Abs. 2 St?O nicht gehindert, eine höhere Einzelstrafe zu verhängen, ais sia bisher für den Betrug zum Nachteil I |) in Tateinheit mit Untreue ausgesprochen hatte, unä dementsprechend auch z2uUf eine höhere Geramtstrafe »ls die aufgehobene zu orkennen (RGSt 19, 227). Die in BGH 1 StR 207/54 vom 12. August 1954 nur beiläufig ausgesprochene, abweichende Auffassung kann nicht geteilt werden, Sie bindet auch den Senat nicht, da

gie niciL Grunilc;e der Entscheidung wsr. Der in BENSt 4, 345 ST j behandclbe Y-/3 liegt enäcrs, weil dort die Tat, für die koiue

I sinzelsivs2e ferizerstzt worden wer, Gsgonstend der Verurteilung gewesen ist.

b) Die Streffreiheitsgenetze finden - auch nach Vegfoll der Verurisilung in Palle en 3 | - keirc Amwendun?. Wach den Straiireineitsgesstz 1954 karn Striferla3 nicht geyährt j werden, weiı üle zu bildende Gosauifreikoitsstrafe Bchon viegen Ger höneren Sinzelstrafen in den lölien IT a-und o’ drei vonete übersteigen wird (§§ 2, 11. Abs. 1); die vw: ‚gonäoren,, Vorauesetzungen ües § 3 Abs. 1 liegen nicht vor. Auch das Straffreiheitessetz 1949 greift nickt Platz. Die nach Gen 14, Lezeüber 1949 besenzenen Stre?teten (II a und e) fallen nicht unter ‚dag Gesetz (§ 1). Für die vor iem Stichta; Yeganssenen etrafbaren Fondlunen (42 c und d) kann voller Stralerlaß nicht gewährt i werden, weil die „u bildende Gcsautfreiheitsstrafe des höheren Jinzelotrafe in Paile 2. (II 0) weren 6 sıonste Überschreiten vird (5§ 5,4 Abo. 4 und Abe. 1 Satz 1). win bodingter. Streferlas en®n § 4 Ang. 4 und Abe. 1 Setz 2 muß aber, wie die i Streikorter nis zeckt eusgelüh.i hai, ' wegen der dach dem, Stichtag voreitzlich begrngenen Straftaten außer Beträcht bleiben (Ü 2 Ya. 2). Die gegenteilige Auffassung der Brvision

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- 9. findet in Gosetz keine Stütze (vgi. BGH in LM Ar. 2 und 4 zu § 4 StPr§ 1949),

Busch Scharpenseel Dr, Schalscha

Seibert Menges