BGH Entscheidung vom 18.06.1957 – 5 StR 164/57

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NND

187 068

Gesetz; StGB §§ 211, 212, 218, 217, 73

Rechtssatzs Wird infolge der Abtreibungshandlung ein lebendes Kind vorzeitig geboren und wird es alsbald danach gewaltsam getötet, so liegt vollendete Abtreibung in Tateinheit mit einem vollendeten Tötungsverbrechen vor.

Aktenzeichens 5 StR 164/57 Urteil des BGH vom 18.Juni 1957 SchwG Hamburg

5_ StR 164/57

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a Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Schiffsreiniger Karl-Heinz R EB zus rau: dort geboren ar il 13:5,

zur Zeit in IIntersuchungshaft, - Sachbezeichnung: TEWWBu..a. -

wegen versuchter Abtreibung und versuchten Totschlages

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18.Juni 1957, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter,

Lendgerichtsrat Dr (iD

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Die Revision des Angeklagten Karl-Heinz ED gegen das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 9.Januar 1957 wird verworfen.

Die nach dem 9. Januar 1957 erlittene Untersuchungshaft wird, scweit sie drei Monate übersteigt, auf Cie Strafe angerechnet.

Der Beschwerädcfihrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen,

- Von Reclits wegen -

Fzuneaer

PeOREE Vo Tune an nen.

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Die Ehefrau äcs Angeklagten, die frühere Mitangeklagte lisa ED. wer seit etwa Enda Uktuber 1954 schwanger. Mit dem Einverstärdnis ihres Ehemannes unternalın sie mehrere kbtreiburgsv. rsuch». Diesc blieben erfolglos, Am 5.März 1955 öffnete sie sich mit einer Stricknadel die Frucniblase. Bald danach traten Viehen ein. Rinıze Zeit darauf erschienen der Angeklagte und dio früheren Mitangeklagten Minna und Tother FEB. 5 der Gedanke geäusert wurde, das zu erwartenäe Kind Könne leben, äußerte Lisa Fr dann müsse es "weggeschafftt" werden. Dazu erklärte sich Lothar

FB vereit.

"Gegen 24 Uhr kam es zum Ausstoß. Dieser zing glatt." Das Nausgestoßene Wesen“. das zwischen den Beinen der Lisa RE as, war etwa 25 cm lang und sah "etwas Zlauschig" aus. Beine Eürperformen waren ausgepräst. "Es piepste. Hierbei wollte es den Mund wie zum gehörigen Schrei öffnen. Die piepsenden Laute kKlargen etwa wie die von Mäusen oder wie das Reiben von Gummiabsätzen arf Linoleun. Die Bewegungen waren mehr zuckender Art" (UA S 35).

Aus Giesen Erscheinungen hat das Schwurgericht, das sich eines fachärztlichen Sachverständigen bedient hat, nicht mit Sicherheit schließen können, ob das Kind außerhaib des Mutterlsibes Zelebt het. Das Piepsen kann ein vergeblicher Aymungsversuch, die Zuckungen können bloße "Reflexbewegungen anläßlich der Spontanreaktion nach dem Ausstoß gewesen sein" (Ja S 44/45).

Der Angeklagte und die übrigen Personen, dio bei den Vorgang zugegen waren, hielten das Kind aber für lebend. Mit dem Einverständris des Angeklagten unä seiner Frau drückte Lotkar FEED 2:5 ctwa zwei Minuten lang fest in die Matratze, bis cr keine Rogungen mehr spürte. Dann trennte er dio Nobelschnur äurch und legte die Kindes-

leiche iu einem Nschbergruröstück ir einen Ascheneinsr.

§ 3-

suchten \etacllases,. con AngehTeaten nnd s2iın Ehefrau wegeu "ersuchte: Ablieidung unü wegen versuchten Totschlages verurteilt. Er hui gegen den Angeklagten eine Gesamtstrafe von einen Jahr und sechs Monaten Gefängnis verhängt und Cie Unlersuchungshaft angerechnet.

Die Revision will Gss Urteil nur insoweit anfechten, als der Argeklagsic wegen versuchten Totschlages verurveilt worden ist. Nur in diessun Punkte rügt sie Verletzung des sachlichen Rechts, Die Verurteilung wegen versuchter Abtreibung will sie nicht angreifen,

Disse Beschränkung ist jedoch unwirksam. Denn der festgestellte Sachrerhalt 13ßBt die Möglichkeit offen,

rsitaten in Tateinheit miteirander stehen

daß beide &t: 2a):

(vgl unten Das Recutemnitsei ist im Ergebnis unbegründet.

1.) Zu Unrecht meint die Revision, der ganze Vorgang Könne rur unter den rechtlichan Gesichtspunkt der Abtreibung nach § 218 St4B gewürdigt werden, ein versuchter Totsceniag komme nlso nicht in Betracht.

a) Eine Leibeefrucht kann auch dann, wein sie vorzeitig zur Welt kommt, ern Mensch im Sinne des § 212 StGB sein. Ob sie es ist. hängt davon ab, ob sie unabhängig vom Leben der Kutter in menschlicher Weise lebt, sei es auch nur kurze Zeit (RG DR 1939,365 Nr 13). Dass kann, wie das Schwurgericht unter Berufung auf Mueller "Gerichtliche Mediziur 5 907-909 darlegt, schon bei einer Fehlgeburt in der 16.-20.Woche 3«r Schwangerschaft, wie sie hier vorlas, der Faiil sein. Die Auffassung der Revision, eine Leibesfrucht dieses Alters könre rechtsgrundsätzlich nur Gegenstand einer -Abtreibung. aber nicht eines Toischlages scin, srifft nicht zu, Fis zu welchen Zeitpunkt in der äintwicklung des keimerden Lebens immer nur ven einer Wrucht und nlemais von „inen Menschen ge-

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sprochen werden kann, mag sich schwer sagen lassen, braucht hier aber auch nicht entschieden zu werden.

b) An der rechtlichen Möglichkeit eines Totschlages ändert sich nichts dadurch, daß die vorzeitige Geburt mit dem Willen verursacht worden war, die Frucht abzutöten. Für ihre gegenteilige Ansicht beruft sich die Revision zu Unrecht auf die Entscheidung BGH NJW 1957,191 Nr 20. Wie der Senat dort ausgesprochen hat, kann eine Leibesfrucht auch dadurch im Sinne des § 218 StGB "abgetötet" werden, daß die Frühgeburt eines lebenden Kindes herbeigeführt wird, dieses aber bald nach der Geburt stirbt, weil es noch nicht voll ausgetragen war. In einen solchen Falle, in dem der Tod allein auf der Abtreibungshandlung und der mangelnden Fähigkeit des Kindes zum Weiterleben beruht, kommt nur eine Abtreibung nach § 218 StGB in Betracht. Das schließt jedoch nicht aus, daß ein Tötungsverbrechen nach den §§ 211 ff StGB vorliegt, wenn das lebende Kind durch einen neuen Angriff umgebracht wird. Dies gilt entgegen den Ausführungen der Revision auch dann, wenn der Täter den Entschluß zur Tötung schon gefaßt hatte, als die Geburt, die mit den Wehen begonnen hatte, noch im Gange war.

2.) Der Tatrichter hat nicht feststellen können, ob das Kind lebend oder tot zur Welt gekommen ist. Beide Möglichkeiten müssen der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden. Das hat Bedeutung für die Frage, ob das Schwurgericht mit Recht zwei selbständige Handlungen annimmt.

a) Lebte das Kind, wie der Angeklagte und die übrigen Beteiligten glaubten und wie es zwar nicht erwiesen, aber möglich ist, so liegt vollendete Abtreibung in Tateinhe i t mit vollendetem Totschlage vor.

Das Schwurgericht nimmt, wenn das Kind lebte, nur versuchte Abtreibung an, weil in diesem Falle die Leibesfrucht nicht "durch den mittels des Eingriffs mit der

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Stricknedel herb A

Der Tatbestaenä des § 218 StGB war erfüllt, wenn das Kind zwar uach der Geburt lebte, dann aber infolge der Abtreibungshandlurg starb (BGH NJW 1957,191 Nr 20). Bis dahin war nur ein versuchtes Verbrechen der Abtreibung vorhanden, Der Eingriff im Mutterleibe war aber . auch dann eine Ursache für den Tod des lebend geborenen

- Kindes, wenn äieses alsbald nach der Geburt umgebracht wurde. Denn dazu wäre es nicht "kommen, wenn nicht die vorzeitigs Geburt vorangegangen wäre. Diese beruhte wiederum auf der gewaltsamen Zerstörung der Fruchtblase, durch die die Abtreibung hatte herbeigeführt werden sollen. Diese Abtreibungshandlung hat daher auch die spätere Tötung verursach;. Daß die unmittelbare Todesursache in einem neuen, vorsätzlich ausgeführten Angriff auf das Leben bestand, beseitigt nicht die ursächliche Wirkung der Abtreibungshandlung. In solchen Fällen ist weder ein sogenanntes Rückgriffsverbot im Sinne von Frank StGB § 1 III 2a noch eine. Unterbrechung des ursächlichen Zusammenhanges anzuerkennen (RGSt 64,316,370; BGH vom 6.7.1956 bei Dallinger MDR i956,526 zu §§ 211, :212 StEB). Durch die spätere Tötung des lebenden Kindes, die Totschlagshanälung, wurde also zugleich der Tat- W bestand des § 218 StGB vollendet. Beide Straftaten stehen miteinander in Tateinheit (§ 73 StGB).

'b) Anders ist es, wenn das Kind nicht lebend zur Welt gekommen war. Dann war die Abtreibung schon vollendet, ehe äer Totschlagsversuch an dem vermeintlicä lebenden Kinde begann. In diesem Falle fehlt es an einer Handiung, Jie unter beide Tatbestände zugleich fällt und die Tateinrheit begründet. Es liegen eine vollendete Abtreibung und ein versuchter Totschlag in Tatmehrheit vor (§ 74 StGB).

c) ke kam also eine wahldeutige Verurteilung in Betracht. Der ingeklog5e ist contwe der der vollendeten Abtreiburg und Ces versuchten Totschlages als einer weiteren selbständigen Eanälung o der der vollendeten Abtreibung

in Tateinheit mit vollendetem Totschlage schuldig.

Das Scäwurgericht hat das nicht erkannt und je einen Versuch der Abtreibung und des Totschlages, verübt durch zwei selbständige üandlungen, angenommen. Dadurch ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert.

Das gilt nicht nur für die Verurteilung wegen versuchter statt wegen vollendeter Abtreibung, sondern auch für die Annahme von Tatmehrheit statt Tateinheit. Diese ist zwar im Regelfall cinem Angeklagten günstiger als jene. Daß er wegen Abtreibung und wegen eines weiteren Verbrechens des versuchten Totschlages verurteilt worden ist, ist dem Angeklagten aber weniger nachteilig, als wenn er der Abtreibung in Tateinheit mit vollendet em Totschlage schuldig befunden worden wäre, Dies würäe ihn nicht nur im Schuld- sondern auch im Strafausspruch mehr beschweren. Denn das Schwurgericht hat wegen der (versuchten) Abtreibung vier Monate und wegen des versuchten Totschlages nur ein Jahr und drei Monate Gefängnis verhängt und dabei den § 44 StGB ausdrücklich berücksichtigt (UA S 67). Es hat eine Gesamtstrafe von einem Jahre und sechs Monaten Gefängnis gebildet.

Diese Strafe wäre auch bei wahldeutiger Verurteilung verhängt worden. Denn sie war für den Angeklagten günstiger als eine Verurteilung wegen Abtreibung in Tateinheit mit vollendetem Totschlage. Diese hätte zu einer höheren Strafe geführt.

3.) Die Revision nimmt für den Beschwerdeführer den § 59 Abs 1 StR in Anspruch un: nacht geltend, er habe nicht gewußt, "da? es sich bei der Frucht, von der er annahm, daß sie etwa 20 Wochen alt war, un einen Menschen

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gehandelt hat!!. Er habe as auch nicht zu erkennen brauchen; denn in diesem Punkte hätten "sogar die Sachverständigen in der Hauptverhandlung keine präzise Antwort geben können".

Dieser Einwand geht fehl,

Wie das Schwurgericht feststellt, glaubte der Angeklagte, das von seiner ihefrau geborene !Wesen'" bewege sich und atme, habe also ein eigenes Leben, Wenn das zutraf, war es, obwohl erst vor 16-20 Wochen gezeugt, ein "Mensch" im Sinne des Strafrechts. Der Angeklagte sah also die Tatsachen, die diesen Rechtsbegriff ausmachten, als gegeben an. Er wertete sie auch, wie das Schwurgericht feststellt, in laienhafter Weise richtig, indem er davon ausging, es sei ein "Kind" geboren, das Ilebe", Mehr ist nicht erforderlich.

Daß sich der Angeklagte in einem Tatbestandsirrtunm nach § 59 Abs 1 StGB befunden habe, kann nicht daraus hergeleitet werden, daß die ärztlichen Sachverständigen in der Hauptverhandlung nicht sicher sagen konnten, ob das Kind nach der Geburt wirklich oder nur scheinbar gelebt hat. Der Angeklagte hatte in dieser Richtung zur Tatzeit keine Zweifel, wie das Schwurgericht überzeugt ist.

4.) Das Unrechtsbewußtsein des Angeklagten stellt das Schwurgericht rechtlich einwandfrei fest. Wie es sagt, war dem Angeklagten klar, daß "ein Tötungsdelikt" begangen wurde, das sich nicht mehr gegen ein keimendes, sondern "gegen ein aufgebrochenes Leben" richtete und nicht erlaubt war.

Das sinil entgegen der Ansicht der Revision bindende Feststellungen. Sie tragen die Entscheidung. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich die andere Begründung, die das Schwurgericht in zweiter Linie gibt, mit Recht auf einen "Grundsatz der Unteilbarkeit des Unrechtsbewußtseins" stützt. Auf diesen Hilfserwägungen beruht

das Urteil nicht.

5.) Bei der sonstigen sachlichrechtlichen Prüfung stellt sich kein Fehler heraus,

Soweit die Untersuchungshaft nach dem 9.Januar 1957 drei Monate übersteigt, rechnet der Senat sie auf die Strafe an.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts,

Sarstedt Dr.Koffka Siemer Schmitt Dr.Börker

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