BGH Urteil vom 03.04.1957 – 2 StR 79/57

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Für das Nachschlagewerk! Nıch; für die Amtliche "ammlung!

Gesesz; NtGB §§ 2 Abs 23 23, Gesetz Nr & zur Turchführung der französisch saarländischen Justizkorverticn vom 3. April 1948 (Amtsblatt des Saarlandes 3 385) 8 13

Rechtssatzs § 23 StGB kann im Einzelfalle des gegerüber § 13 des saarländischer Gesetzes vom 5, Apr: 1948 mildere Gesetz sein, obwohl dieser bei Verurteilungen zu Gefängnis, Haft oder Geidstrafe allein oder nebereirander die Gewährung von Strafausstand zuläßt, ohne sie, insbesondere kinsichtlich der Strafhöhe, von Voraussetziigen abhängig zu machen, an deren Vorhamüense!n sder Nichtvorhandensein § 23 StGB die Zulässigkeii der Strafaussetzung zur Bewährung knüpft.

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Aktenzeichens 2 StR 79 57 Urteil des BGH vom 3. April 1957 OLG Saarbrücken

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vn Namevxn des Voikes in der Strafsashe gegen

den Kraftwagenführer be). d isen nen des Saarlandes Josef _ K mE» aus K » Iori geboren am

wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzuag vcm 3. April 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Tr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter ür,totterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr,Schalscha

Bundesrichter Dr.Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellt : > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Vberlandesgerichts in Saarbrücken vom 18. dui1 1955 im Strafausspruch hinsichtlich der Enischeidung über bedingten Strafausstanä mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen. im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Ko-:

sten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Saarprücken zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

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Tas Tandgericht in Saarbrücken hat den Angeklagten durch Urteil vom 22, März 1955 wegen Verbrechens nach § 176 Abs 1 Nr 5 StGB zu sieben Monaten Gefängnis verurveilts Auf seine Berufung hat das Qberlandesgerichs in Saarbrücksn dureh Urteil vom 18, Juli 1955 dieses Erkenntnis im Straf - ausspruch dahin abgeändert, daß es dem Angeklagten für einen Strafrest von vier Monaten Gefängnis bedingten Strafausstand mit einer Bewährungsfrist von drei Jahren bewillig‘ hato

.Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts hat der Angeklagte gemäß § 2 Nr 1 des Gesetzes Nr 421 über das Revisionsgericht (RGG) vom 7. Juli 1954 (Amtsblatt des Saarlandes S 991) bei dem Revisionsgericht des Saarlandes Revision eingelegt. Er rügt mit ihr, das Okerlandesgericht habe gegen allgemeine Grundsätze der Tatsachenwürdigung verstoßen und das sachliche Recht verletzt,

I. Daß der Bundesgerichtshof nunmehr für die Envscheidung über die Revision des Angeklagten zuständig und daß bei deren Üiberprüfung das im Saarland bis zum 1. Jamar 1957 geltende Verfahrensrecht anzuwenden ist, hat der Senat bereits in seinem zur Aufnahme in die Amtliche Sammlung vor-- - gesehenen Beschlusse vom '8. März 1957 -- 2 StR 91/57 - ausgesprochen, Hierauf wird verwiesen.

Gemäß § 5 Abs 1 RGG ist die Revision zuzulassen; sie hat allerdings nur in beschränktem Umfange Erfolg.

II. 1.) Von- einer Verletzung allgemeiner Grundsätze der Tatsachenwürdigung, wie die Revision sie behauptet, kann keine Rede sein. Die Wiedergabe sowie die Erörterung der Einlassung des Angeklagten und der Zeugenaussagen im Urteil gibt keinen Anhalt dafür, daß dem Oberlandesgericht

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bei der Würdigung der von ihm getroffenen Feststeilungen ein Verstoß gegen die Denkgesetze unterlaufen ist oder daß es sonstwie fehlerhaften Erwägungen allgemein-grundsätslicher Art Raum gegeben hat. Darin, daß es nach eingehender Prüfung und Erörterung der Einlassung des Angeklagien und der von ihr abweichenden, aber untereinander in wesentlichen Punkten übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen diesen gefolgt ist, liegt keine Rechisverletzung !m Sinne des § 6 Abs 2 RGG. Was die Revision hierzu vorträgt, ist

in Wahrheit nichts anderes als der Versuch, anstelle der & Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts ihre eigene zu setzen. Das ist unzulässig.

Ein Antrag des Angeklagten oder seines Verteidigers auf Vornahme einer Ortsbesichtigung, mit der hätte dargetan werden sollen, daß der Zeuge BD die zwischen dem Angeklagten und dem Kinde gewechselten Worte bei geschlossener Abteiltür richt habe hören können, ist ausweisiich der gerichilichen Niederschrift in der Haupiverhandlung vor dem Oberlandesgericht nicht gesteilt worden. Daß äleses etwa von sich aus äie Durchführung einer Orisbesichtigung hätte anordnen müssen und daß es durch deren Unterlassung die ihm nach § 244 Abs 2 StPO obliegende Aufklärungspflichig verletzt habe, hat die Revision nicht geltend gemacht, Im übrigen bestand aber auch, wie die Urteilsgründe deutlich ergeben, für das Oberlandesgericht zu einer entsprechenden Anordnung kein Anlaß,

Entgegen der Ansicht der Revision ist der Rechtsgrundsatz "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" nicht verletzt. Die Urteilsgründe lassen klar erkennen, daß das Oberiandesgericht von der Schuld des Angeklagten überzeugt gewesen ist. Nur wenn es daran noch. Zweifel gehabt und ihn : trotzdem verurteilt hätte, würde ein VersioR gegen den von

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der Revision angezogenen Rechtsgrundsatz gegeben sein,

2,) Gegen die Anwendung des § 176 Abs 1 Nr 3 StGB auf den vom Oberiandesgericht als erwiesen erachteten Sachverhal.t sind keine Bedenken zu erheben. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite in zureichender und rechtlich einwandfreier Weise dargsetan, Insbesondere ist es angesichts der getroffenen Feststellungen ohne Bedeutung, daß das Oberiandesgericht bei der rechtlichen Würdigung nicht nochmal besonders. hervorgehoben hat, daß das Spielen an der Brust des Kindss und der Griff zwischen seine Beine unzüchtige Handlungen sind. Soweit die Revision den unzüchtigen Charakter dieser Handlungen in Zweifel zieht, bedarf ihr Vorbringen keiner Widerlegung, weil sie dabei teilweise von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt ausgeht.

3.) Die Strafzumessung als solche ist eberfails aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Nur soweit das Oberlendesgericht für einen Teil der Strafe bedingten Strafausstand bewilligt hat, kann das Urteil nicht aufrechterhalten werden.

Nach § 2 Abs 2 StGB bestimmt sich die Strafe an sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt. Das war hier, was die Gewährung von Strafausstand angeht, § 13 des Gesetzes Nr 6 zur Durchführung der französisch-saarländischen Justizkonvention vom 3. April 1948 (Amtsblatt des Saarlandes S 383), den das Oberlandesgericht auch angewendet hat» Inzwischen ist jedoch dieses Gesetz durch Art 9 Nr 63 des Gesetzes Nr 555 (Rechtsangleichungsgesetz - RAG) vom 22. Dezember 1956 (Amtsblatt des Saarlandes S 1667) aufgehoben worden, nachdem schon durch das Gesstz Nr 518 über die füderung des Strafgesetzbuches vom 9. Juli 1956 (Amtsplatt Ges Saarlandes S 973) mit Wirkung vom 1. August 1956 äie

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Bestimmungen des in der Bundesrepublik geltenden Str gesetzbuches und damit auch die Vorschrifi des § 23 StGB

in Kraft gesetzt waren, in der die Bewilligung der S7ralaussetzung zur Bewährung geregelt ist. Diese Änderung ist gemäß § 354 a StPO auch vom Revisionsgericht zu beachten Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung ist nach 8 2 Abs 2 Saiz 2 StGB das mildeste Gesetz anzuwenden.

Die Frage, ob hier das eins oder das andere Gesetz das miidere ist, ist danach zu beantworten, weiches von & ihnen unter den besonderen Umständen des gegebenen Failes die dem Angeklagten günstigste Beurteilung zuläßt (BGH in NIW 15653 S 1439 und die dort angeführten Rechtsprechungsnachweise), Das ist hier § 23 StGB, Zwar räumt § 15 aaO

Gem Richter die Befugnis ein, bei Verurteilungen zu Gefäns-

nis, Heft cder Geldstrafe allein oder nebeneinander n

setzungen gebunden zu sein, von deren Vorhandensein cder Nichtvorhandensein § 23 StGB die Strafaussetzung zur Be-- währung abhängig macht. § 13 aaO wirä daher häufig, zumal

da er abweichend von § 23 StGB die Zubilligung von Straf- & ausstand auch für einen Teil der Strafe zuläßt, als das gegenüber § 23 StGB mildere Gesetz anzusehen sein, Hier ist indessen nach den Feststeilungen des angefochtenen Urteils nicht auszuschließen, daß der Tatrichter zu einer Aussetzung der ganzen Strafe gekommen wäre, wenn er darüber auf Grund der Bestimmungen des § 3 StGB hätte befinden müssen. Allerdings liegt auch nach dieser Vorschrift -- sofern nicht eine der in § 23 Abs 23 StGB vorgesehenen Ausnahmen

‚vorliegt, welche die Anordnung einer Strafaussetzung zur

Bewährung verbieten, — die Entscheidung, ob die Vollstrekkung der Gefängnis- oder Einschließungsstrafe von nicht mehr als neun Monaten oder eine Haftstrafe ausgesetzt wer-

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den soll, im tatrichteriichen Ermessen. Für seine Ausübung gibt jedoch das Geseiz insofern gewisse Richtlinien, als es in § 23 Abs 2 StGB bestimmte Umstände anführt, bei deren Vorliegen eine Strafaussetzung zur Bewährung in Betracht kommt;

Anhaltspunkte für das Vorliegen solcher Umstände sind hier vorhanden. Wie im Urteil ausgeführt ist, hat der Angeklagte sich bis ins reife Mamnesaiter straffrei geführt und hat auch einen guten Leumund. Für die Gewährung be-- Aingten Strafausstandes wird gerade die Erwägung als aus-- schlaggebend bezeichnet, daß es sich bei dem strafbaren Verhalten des Angeklagten um eine Gelegenheitstat, um ein einmaliges Abgleiten gehandelt haben dürfte, nachdem bereits zuvor bei der Strafzumessung’ gesagt worden ist, die ganzen Umstände der Tatbegehung deuieten mehr auf eine gelegentliche sexuelle Entgleisung als auf einen abarti- j gen Geschlechtstrieb hin, Danach ist die Annahme gerechtfertigt, daß der Tatrichter bei. einer erneuten Prüfung der Strafaussetzung unter dem Gesichtspunkt des § 23 StGB möglicherweise die Erwartung bejaht, der Angeklagte werde auch bei Aussetzung der vollen Strafe unter der Einwir-

‘ kung dieser Vergünstigung in Zukunft ein gesetzmäßiges und

georädnetes Leben führen. § 23 StGB bildet. daher, da er die Gewährung eines Ausstandes nur für einen Teil der Strafe nicht zuläßt, aber die Möglichkeit der Aussetzung für

die ganze Strafe eröffnet, im vorliegenden Falie das gegenüber § 13 aa0 mildere Gesetz,

Aus diesem Grunde ist die Aufhebung des Urteils kinsichtlich der Entscheidung über den bedingten Strafausstand für einen Teil der Strafe geboten. Sollte das Land-- gericht, an das die Sache gemäß Art 9 Nr 43 RAG zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ist, Keine

Strafaussetzung nach § 23 StGB anordnen, so muß es dern Strafausstand in dem bisher erkannten Ausmaß wieder gewrälren da § 358 Abs 2 StPO eine Schlechterstellung des Angeklag-

ten in Ärt und Höhe der Strafe verbietet.

Im übrigen wird es bei der Kosverentscheidung richt übersehen dürfen, daß es nicht nur über die Kosten der Re-

die durch die Berufung des Angeklagten entstanden sind,

Baldus Dr.Dotterweich Scharpensesl

Dr.Schalscha Menges