BGH Entscheidung vom 27.03.1956 – 2 StR 50/56

2243 042

Im Namen des Volkes In der 3trafsache

gegen

den Gärtner Pritz E EB av: OB geboren am EEE 1914 in SB zur Zeit in Untersuchungs-

haft, wegen schweren Diebstahls i:R: U:8,

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. März 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Hoepner

als belsitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. GEREND als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Tustizangestellter ER " als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Auf die Revielon des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oenabrück vom 12. Oktober 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfalle in Tateinheit mit gemeinschädlicher Sachbeschädigung verurteilt ist, sowie im gesamten Strafausspruch.»

Im Umfange dor Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung uni Entscheidung. auch Über die Xo-

sten des Rechtamittels, an das Landgericht surlickverwiesen.

der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls und wegen versuchten einfachen Diebstahls, je begangan unter den strafschärfenden Voraussetzungen des kückfalls den versuchten Diebstahl zugleich in Tateinheit mit gemeinschädlicher Sachbeschädigung, sowie wegen eines Betrugs zu ciner Gesamtzuchthausstrafe verurteilt worden.

Mit seiner Revision greift er diese Entscheidung im Strafausspruch an, soweit er wegen schweren Diebstahls im Rückfalle und wegen Betrugs verurteilt ist; soweit er wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfalle in Tateinheit mit gemeinschädlicher Sachbeschädigung verurteilt ist. greift er dagegen den Schuld- und Strafausspruch an.

Er rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechte.

1,) Verfahrensrechtlich bemängelt die Revision, daß in

dem Urteil nicht ausdrücklich die gesetzlichen Bestimmungen engegeben seien, nach denen der Angeklagte bestraft worden ist. Dies trifft jedoch nicht zu, Zusammenfassend bemerkt das Urteil ausdrücklich, daß der Angeklagte aus §§ 242, 2453, 244, 263, 304. 43, 74, 73 StGB zu bestrafen ist. Der jeweils festgestellte Sachverhalt läßt auch keinen Zweifel, auf welche Handlungen des Angeklagten die einzelnen gesetzlichen Vorschriften nach dem Urteil Anwendung finden. Das angewandte Strafgesetz ist mithin einwandfrei gekennzeichnet, Die sich dagegen richtende Verfahrensrüge der Revision ist unbegrün-

det.

2.} "ie Sachrüge hat Erfolg-

a) Die Verurteilung wegen schweren Diebstahls und wegen Betrugs ist im Schuldspruch rechtskräftig; ihn greift die Kevision nicht an. Der Strafausspruch ist rechtlich nicht einwandfrei. Bei der Feststeliung der Rückfallvoraussetzungen zu dem schweren Diebstahl ist nämlich die Frage der Rückfallverjährung nach § 245 StGB und § 5 Abe 2 Straftilgungsgesetz im Urteil nicht erörtert, so daß nicht ersichtlich ist, ob nicht wegen Straftilgung die Voraussetzun- | gen des Rückfalls entfallen. Die Angabe, daß der Angeklagte eine "Vielzahl von Vorstrafen" hat, ersetzt nicht die Feststellung, daß aus diesem Grunde nach § 2 Straftilgungsgesetz keine Tilgung der am 3. August 1955 wegen Diebstahls erkannten und alsbald verbüßten Vorstrafe von fünf Wochen Gefängnis in Betracht kommt, Eine ausdrückliche Feststellung hierüber kann bei dieser zurückliegenden Vorstrafe..

die als erste den Rückfall begründende Straftat herangezogen ist, auf die dann nach dem Urteil ale zweite den Rückfall begründende Straftat der am 4. Februar 1953 abgeurteilte Diebstahl folgt, nicht entbehrt werden. Deshalb

kenn der Strafausspruch für den vollendeten Diebstahl q nicht bestehenbleiben. Da die Höhe der Strafe für den Betrug durch die Strafzumessung für den.schweren Diebstahl

im Rückfall beeinflußt sein kann, ist auch der Strafausspruch wegen des Betrugs aufzuheben.

b) Zur Verurteilung wegen versuchten einfachen Diebstahls in Tateinheit mit gemeinschädlicher Sachbeschädigung (§ 304 StGB) stellt das Urteil fest, daß der Angeklagte am 29. oder in der Frühe des 30. Wärz 1955 von Grabstellen auf dem Jchannisfriedhof in OB vier Eisengitter, acht Lebens-

häume und vier Heidebüsche entwenädete. die er mit einen Handwagen wogfeahren wollte, Später ist im Urteil dann benerkt daß die gestohlenen Gegenstände jedenfalls nicht herrenlos gewesen seien, wenn auch der Eigentüner nicht ermittelt werder könne. und daß auch nicht zu klären sei. ob die Kisengitter zur Zeit der Tat noch Öffentlich aufgestellt waren oder cb es sich bei ihnen nur noch um Schrott handelte;

Mit diesen in sich widerspruchsrollen Feststellungen des Urtei\s sind die Voraussetzungen einer gemsinschädlichen Sechbeschädigung (§ 304 StGB) nicht hinreichend dargetan, Bei den Eisengittern 15ßt das Urteil ausdrücklich dahingestellt, ob sie noch Öffentlich aufgestellt gewesen sind. Bei den Sträuchern ist diese Frage im Urteil überhaupt nicht erörtert: Da jedoch bei ihnen ebenfalls nicht festgestellt werden konnte, wem sie gehörten, bleibt auch bei ihnen zweifelhaft, ob und in welcher Beziehung ihre Entwendung die Voraussetzungen des § 304 StGB erfüllt.

Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift setzt im Falle der Wegnahme der Eisengitter voraus, dar damit ein ° ..: "Grabmal" beschädigt worden ist, Dann müßten aber die Gitter noch aufgestellt gewesen sein und derart mit den auf der Begräbnisstätte aufgestellten Erinnerungszeichen an den Verstorbenen ein einheitliches Ganzes gebildet haben, daß sie zusa men mit diesem als das Grabmai anzusehen waren, das durch ihre Entfernung zerstört oier beschädigt worden ist. Demn nur dann sind die Voraussetzungen für die Anwendung des § 304 StGB in diesem Falle erfüllt. Doch

wird unter solchen Lmständen au:h die Anwendung des § 17 UneällieiG in Verbindung mit § 243 StGB in Frage kommen. wobei § 358 Abs 2 StPO zu beachten wäre.

Die Wegnahme der acht Lebenshäume und vier lleideblieshe erfüllt den Tatbestand des § 304 StGB nur dann, wenn danit Gegenstänäie, Jie zum Öffentlichen Nutzen oder zur Verschönerung öffentlicher Wege, Plätze oder einer Öffentlichen Anlage dicenten. beschädigt oder serstört worden sind. Grundsätzlich ® ist allerdings ein Friedhof dazu bestimmt, als letzte Ruhestätte der Verstorbenen dem öffentlichen Nutzen zu dienen, Deshalb dienen aber nicht ohne weiteres allc Anpflanzungen euf den Gräbern ihrerseits dem Öffentiichen Nutzen. Ebensowenig iet der Friedhof schon aus diesem Grunde eine öffentliche Anlage, zu deren Verschönerung die Anpflanzungen dienen (vgl R6GSt 45, 32). Frieähöfe können je nach ihrer Beschaffenheit sowie der Art und Weise ihrer Benutzung, insbesondere ihrer Zugänglichkeit für das Publikum, einen sehr verschiedenen Charakter haben. Um im Einzelfalle hierüber Klarheit zu gewinnen, können die Bestimmungen der jeweils geltenden Friedhofsoränung über die Anlage und die Pflege der Gräber nicht außer Betracht bleiben (vgl RGSt 9, 219). €

Ist die Eigenschaft einer "öffentlichen Anlage" bei einem Friedhof zu bejahen, so kann das Herausreißen von Sträuchern aus Gräbern, je nach dem Ausmaß der dadurch angerichteten Beschädigung allerdings die Brauchbarkeit und Zweckdienlichkeit der "öffentlichen Anlage" teilweise aufheben oder vermindern (vgl RGSt 5. 3195 9, 219). Ob das im Einzelfall zutrifft, muß der Tatrichter feststellen.

Möglicherweise erfüllt äie Handlungsweise des Ange-

klagten auch den Tatbestand des § 168 StGB durch "Beschädi-F

gen einer Beiretzungsstätie" !vgl hierzu RG Rechtsn.e 9. 399 und GoltdArch 5%. 441).

Wegen der hiernach unzureichenden und zudem in sich widerspruchsvollen Feststellungen, dis eine einwandfreie rechtliche Beurteilung des Sachverhalte nicht zulassen, ist im Falle des versuchten Diebstahls in Tateinheit mit gemeinschädlicher Sachbeschädi.gung die Aufhebung des Urteils geboten.

Baldus Dr. Dotterweick Yerner

Menges Hoepner