BGH Entscheidung vom 01.03.1956 – 4 StR 393/55

Nicht für die ‚Amtliche Sammlung !

—— Der ne. —.

Nur für das Nachschlagewerk. u u . . u 2224 014 - I

Im Namen des Vo olikes

In der Strafsache gegen

den Bergmann Wladislaus 5 mEm> .u: di, geboren a 1906. in m

wegen versuchter Notzuchs

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. März 1956, an. der teilgenommen haben:

- sr. Dr. Augustin einen Dr. Sauer, Bündesrichter Dr. Seibert Bundesrichter . Prof.Dr. Lang-Hinrichsen . als: ‚beisitzende ‚Richter, “ Bundesannalt > u Jels Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellier WE SEE BR: Kahn ‚ als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, tür Recht. erka ante u an ee

ra Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Essen vom 2, Mai 1955 wird

verworfen.. Der Beschwerdeführer hat aie Kosten . des Bechtsmittels zu tragen.

Die seit dem 3. Mai 1955 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Konate übersteigt, auf die Sirafe angerechnet.

Yon Rechts wegen

Der erheblich vorbestrafte Angeklagte ist nach den Feststellungen des Landgerichts der außereheliche Vater der minderjährigen Eilfsarbeiterin Sigrun Do —,) Sie bezeichnet ihn als ihren "Yati", Er besuchte sie und ihre “ Mutter, die damals zusammen lebten, von zeit zu Zeit. Im ' Frühjahr 1954 nahm er Sigrun und deren 17 Jahre alte Freundin . Renate L. mit in seine Wohnung: Er veranlaßte die »ädchen zum Alkoholgenuß, ließ sie nicht aus den Zimmer und versuchte, mit Renate geschlechtlich zu verkehren. ‚Da. diese sich heftig wehrte, gelang ihm sein Vorhaben nicht. Renate erstattete anschließend Strafanzeige: Zur Zeit der Hauptverhandlung war sie bereits nach Nordamerika ausgewandert. In deren Verlauf beantragte der Verteidiger des Angeklagten, die als Zeugin erschienene Sigrun P. auf ihr Aussage-Ver-

weigerungsrecht nach § 52 Nr 3 StPO hinzuweisen. Die Strafkammer lehnte dies ab, weil die Zeugin als uneheliches Kind nicht als verwandt mit dem Beschwerdeführ er anzusehen sei. Sigrun erklärte: Wenn sie ein Zeugnis-Verweigerungsrecht hätte, würde sie. davon Gebrauch machen, Sie wurde anschließend als Zeugin vernommen.

on Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter " ; ‚Notzucht zu einen Jehr und vier Monaten Gefängnis verurteilt. Die Verurteilung wurde wesentlich auf die Aussage der unehelichen. Tochter des, Beschwerdeführers gestützt.

‚Seine. Revision rügt iediglich die Verletzung des § 52 StPO. Das Rechtsmittel ‚kann. keinen Erfolg haben..

Nach 8 52 Abs 1 Nr 3 StPO steht u. a. ein Zeugnis Verweigerungsrächt dem zu, der mit dem Beschuldigten in 8°- rader Linie verwandt ist. Bis. zum ‚Inkra afttreten des 3GB (§ 1589 Abs 2) und des EGBGB (Art 33) war in Rechtsprechung

0. pmaz 1955, 216).

(RGSt 12. 145, 404, 14, 188) und Schrifttum (Glaser, Handbuch des Strafprozeßrechts, 1883 S 499 £, 513) anerkannt,

daß in dieser Hirsicht zwischen ehelicher oder unehelicher Verwandtschaft kein Unterschied zu machen sei. Diese Rechtsauffassung hat sich in Bereich des sachlichen Strafirechts (2.3. betr.§§ 52, 157 Abs 1, _ 170 b und d, 2 Abs 1,

221 Abs 2, 247 Abs 1, 257 Abs 2, 3, * 263 Abs 5, . 266

Abs 3, 370 Abs 1 Nr 5 Satz 2 StEB) yon Anfang an bis

heute erhalten (RSt 2, 239; 12, 215; Beust 7; 246; 1 Hoepner,

es | Mit dem I ftireten | des BEB und des EGBGB vollzog sich dagegen auf verfahrensrechtlichem Gebiet ein grund- "sätzlicher Wandel. Der Art 33 des EGBGB‘ vom 18. . August

1896 besagt: Soweit im Gerichtsverfassungsgesetz, in der

. Zivil- und Strafprozeßordnung, der Konkursoränung und

in Anfechtungsgesetz an die Verwandtschaft oder Schwägerschaft rechtliche Folgen geknüpft werden, finden die einschlägigen Vorschriften des BGB Anwendung. Damit war un-. mittelbare Geltung dieser Bes timnungen gemeint, nicht nur ihre "entsprechende Anwendung", wie letzteres z.B. in Art 152 ‚Satz 2 des EC zwecks Lückenausfüllung angeoränet wurde. Demgemäß galt kraft positiver Anordnung des Gesetz- ‚gebers- auch N 1589 Abs 2 ‚BGB für die in Betracht kommenden Vorschriften der in Art 33 aufgeführten Verfahrensoränungen, 2.8: g§ 155 eva, $$. 383, 408 ZPO, 88 22, 31, '52, 61, 63, 72, 361 StPO, §§ 31, 40 KO und § 3 AnfG. Sie sind

E seit dem I. Januar 1900 so zu lesen, als. wenn dort jeweils. die Verwandtschafts- und: Schwägerschaftsbestimmungen des. BCB. hinzugefügt seien, also. auch der § 1589 Abs 2 BGB,

' wonach das uneheliche Kind mit seinen Vater nicht als verwandt gilt (vel Staudinger, Anm I zu Art 33 EGBGB). Daß demnach nunmehr dem unebelichen Kind im Verfahren gegen seinen Vater kein Zeugnis-Verweigerungsrecht mehr.

zustand, hat das Reichsgericht schon im Jahre 1901 (RG SeuffBl 01.516) und ständig ausgesprochen (JW 1922, 1211 Nr 3; JW 1957, 2425 Nr 104). Die Erläuterungsbücher und das Schrifttum sind fast einhellig derselben Heinung

(vgl etwa: Eb. Schmidt, Lehrkomn. II, Ann BS 119 zu § 52 StRO; Jonas-Pohle, 17. Aufl, Anm II zu § 383 ZPC). Eine grundsätzlich abweichende Auffassung vertritt nur Esser (Einf in die Grundbegriffe, 1949 3 3. 189), der aber dem

Art 33° EGBGB nicht ‚Rechnung trägt. Der damalige Gesetzgeber hat zwar möglicherweise die Auswirkungen des Ari 33 EG nicht in sämtlichen Konsequenzen bedacht. Dies geht z.B. | 8 3 Nr 2 AnzG ‚ergängenen Entscheidung

RGZ 63, 92 deut ich hervor. Danach ist Nr 2 des § 3 Anfa dahin: als ergänzt anzusehen: "Verschwägerte, auch wenn

die die Schwägerschaft begründende Ehe aufgelöst ist" (Varn-Bohnenberg 4 \ #1 S 140). Aus den Motiven zu:

Art 10. (jetzt 33 36_XMugden S A kzw. 70) geht aber hervor, deß die Schöpfer dieser - im Interesse der Rechts-

sicherheit gegebenen . - Vorschrift als deren Konsequenz die Versagung. eines Zeugnis-V Terweigerungsrechts zwischen

Kind und natürlichem. Vater nicht übersehen hatten (gl ‚auch Prot der 1905, 23).

Komnission für. die Reform des Strafprozesses, .

Daß ein solch uneingeschränkter Ausschluß des Zeugnis-

Verweigerungsrecht Ss ‚dem Rechtsgefühl widerstreiten kann, ist schon früher, wenn auch nur gelegentlich, zum Aus-

druck gebracht worden (vei Kantorowicz, gw 1922, 1211. 85 Peiers, Strafprozeß s 271). Bereits die auf Grund des . Art 121 RV vorgelegten Entwürfe (Rarbal 1925, 4 163 zu

ITä; Verh des Reichstags 1928 Bü 433 Anl 133 8 7) sahen

eine Abänderung des § 1589 Abs 2 363 vor. Der letzte Entwurf (1939) einer neuen Siörafy erfahrensoränung (vel 53 297 und die Begr zu §§ 164 u. 297) wollte im genzen Bereic ch.

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der StPO die durch uneheliche Geburt vermittelte Beziehung der ehelichen gleichstellen (Güriner, Das kommende deutsche Strafverfahren, 1938 5 222). Auch im Bundesjustizministerium wurde anerkannt, daß das Unehelichenrecht unbedingt einer Neuregelung bedürfe (Hassfeller, Das Neue FamRecht 1952

S 39 zu I a.k.). Diese ist indes trotz Art 6 Abs V GrundG unterblieben. "Andere Gesetzgebungsaufgaben, 2.B. die Regelung der Gleichberechtigungsfrage (Art 3.Abs II, 117

Abs I Grundg), wurden. für äringlicher gehalten, ohne aller- ‚dings bisher gelöst worden zu Sein. 'Es ist nicht abzusehen, ‚wann es zu einer: gesetzlichen Neuordnung des Unehelichen-

| rechts kommen und wie diese ‚ausfallen wird (v. Mangoldt-

Klein, Anm VI 1 zu Art 6 Grunde). Es gehen zwar. Bestrebun-Ssgen dahin - gerade auch im Einblick auf die unterschiedliche rechtliche Behandlung der Unehelichen einerseits

dm Bereich des BGB und der Verfahrensordnung und anderseits

im Rahmen des StGB und des Ehet - die natürlichen Kinder den. ehelichen gleichzustellen. Jedoch wurden von anderer ‚Seite hiergegen, unter Berufung auf Ehe, Familie und Ansehen der Ehefrau, Bedenken geltend gemacht (vel Gerstberger bei Srman, Anm 4 zu § 1589 B6B). Diese gegensätzlichen Strömungen spiegelt der Art 6 GrundG selbst wider, wie ein Vergleich des Abs I nit Abs V ergibt (vgl auch. Maunz, Ehe und Familie 1956 8 3 Nr 10). Angesichts dieser noch ungeklärten Situation kann es nicht die. Aufgabe des Richters sein, in freier Rechtsfortbildung, einer künftigen umfassenden gesetzlichen Neuordnung ohne zwingen ndes Begürfnis durch einen Einzelvorstoß vorzugreifen. Die Zu-. lassung der Abstammungsklage durch die höchstgerichtliche Rechtsprechung (R62 160, 293; BEHZ 5, 585 f £, ‚ 396) schloß

Butyeeluhenßen

‚bar empfundene gesetzliche Lücke. Dagegen nat es das Reichsgericht (RGZ 169, 48 f) noch bis zuletzt, troiz

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!schwerwiegender Gründe", abgelehnt, den § 385 Abs 1 Nr 2 ZPO ausdehnenä auszulegen und dem Gesetzgeber hierin zuvorzukonuen. Vorliegend kann es nickt änders sein, zumal Art 33 EG BGB in mehrere Verfahrensorädnungen zugleich eingreift. Würde Art 353 EGBGB - in Verbindung mit § 1589 Abs 2

BGB - nicht bestehen, so ließe sich eine Auslegung des

§ 52 Abs I Nr 3 StPO dahin, daß er auch das natürliche Vater- und Kindesverhältnis umfasse, wohl vert treten. Die nun. einmal getroffene, gegenteilige gesetzliche Regelung verbietet jedoch eine solche! Auslegung: Diese gesetzlichen Vorschriften haben ihre bindende. Wirkung nicht verloren. Es ist, zwar für ganz 'extrene, seltene Fälle die Möglichkeit angedeutet worden, einem Gesetz die weitere Anerkennung zu ‚versagen. Dann nämlich wenn es überholt ist, den geläuterten Rechtsdenken der Gegenwart widerspricht und zu unerträglichen Ergebrissen führt (vgl -BVerfG NIW 1954,

66 unter Hinweis auf Radbruch; BVerfG 4, 1145 BAG in dZ-1955, 550. mit. Kachw) . Davon kann bei den gesetzlichen. ‚Ausschluß des Zeugnis-Verweigerungsrechts des unehelichen Kindes im Verfahren gegen seinen Vater keine Rede sein. Dergleichen ließe sich viel leicht bezüglich der weiteren ‚Konsequenz des Art 33 B6363 sagen, daß nämlich jemand

im. Verfahren gegen sein außereheliches Kind: oder äleses gegen den natürlichen vat ser als Richter, Geschworener oder Schöffe antieren könnte (vgl Jonas-Pohle, 17. Aufl, Ann III 3a zu $ al Nr 3 ZPO), eine Folge, die bisher,

nur Niethammer ({Löwe-Rosenberg, 20. Aufl, Ann 12 ZU § 22 Nr 3 StPO) als sinnwidrig abgelehnt hat. Ein völlig unannehmbares F Ergebnis ist es jedoch. nicht, wenn dem uneheliöhen Kind im Verfahren gegen seinen natürlichen ‚Vater ein Zeugnis- -verweigerungsrecht nicht zugebilligt wird, so erwägensweri; eine künftige gesetzliche Zulassung auch sein mag. Die Gewährung des Aussageweigerungsrechis .

ist eine Ausnahme von der allgemeinen Bürgerpflicht, vor Gericht auszusagen und dadurch der Wahrheitsermittlung zu dienen. Es steht dem Gesetzgeber frei, gewissen Personengruppen ein solches Ausnahmerecht zuzubilligen und es

anderen (2.B. engen, wenn auch nicht blutmäßigen Lebensgemeinschaften, Pflegekindern u. dergl) zu versagen; zur Frage des Ermessens des Gesetzgebers vel auch BVerfG 5, 135, 136 und 337). | |

BE Daß ein uneheliches Kind durch die Votwendiskeit,

Denonung zur Aussage stellt jedoch keine unnenschliche, oder erniedr rigende Behandlung dar, wie. sie Art 3 der "Konvention von Rom v 4 Novenber 1950 (3681 1952 IT. 87) vor Augen hat. ‚Auch die Würde des Menschen (Art 1 Abs I

Grundg; BVerfG 1, 104; B61 ist 5, 333) wird hierdurch nicht angetastet. Dieser Gesichtspunkt, auch wenn er im Bereich

des Strafverfahrens mit zur Schaf Ffung der $I 68 a Abs bb ‚81, 136 a StPO beigetragen hat, beruht nicht auf E kenntnissen der neuesten Zeit (v.Nangoldt-Klein ııı 1a

zu Art 1 Grundg). Auch die Schöpfer des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Einführungsgesetzes, deren hohe sittliche Einstellung außer Zweifel steht, werden sich ihn

-, wenn’ auch ‚mehr unbewußt - nicht verschlossen haben. Von einer seit über fünfzig Jahren nahezu wnangefochten

bestehenden gesetzlichen. Regelung wie dieser läßt: sich

jedenfalls nicht sagen, daß, ihre Handhabung. gegen die

Menschenwürde verstieße (vgl auch Learned Band, Das Wesen

der Freiheit, 1953 8 121). Die Frage des "Aussage- 2_

5 weigerungsrechts der Unehelichen wird übrigens innerhalb des europäischen Kulturkreises keineswegs einheitlich behandelt. Österreich Lohsing-Serini, Strafprozeßrecht

1952 S 286) macht zwar, soweit ersichtlich, zwischen ehelicher und unehelicher Abstammung keinen Unterschied. Italien (art 350 Codice di procedura penale) hat die Gleichstellung der Außerehelichen - d.h. wohl: Der Anerkannten — ausdrücklich angeordnet. Die seit 1948 in Geltung befindliche neue Strafverfahrensoränung Schwedens erwähnt die außereheliche Abstammung dagegen nicht. In Frankreich und Belgien. wiederum erstreckt sich das Aussage-

verbot auf die parent& naturelle nur, wenn sie ‚ordnungs-

« eb anerkannt war (Cour de, Cassation Frankreichs | 9.9: 1832; Braas, Precis de Proc&dure Penale Beige 1951

II 836 Note 1). Die Schweiz het Sogar das nach dem Gesetz von 27. August 1851 auch natürlichen Verwandten des Angeklagten gewährte Zeugnisweigerungsrecht: äurch das’. Gesetz vom 15. Juni. 1934 im Bereich der Bundes- Strafrechtspflege wieder beseitigt. Soweit zu ermitteln, ist dies dort weder in Volk noch in juristischen Kreisen auf Widerspruch gestoßen. | =

Nach alledem u entsprach < es dem geit enden Verfahrensrecht, ‚wenn die Strafkammer ein Aussageweigerungs- = . recht der Zeugin Sigrun PM nicht anerkannt, sie « . vernommen und ihre Aussage bei der Entschei dung verwertet | | hat. Da das Rechtsmittel ausärücklich auf die Verfahrens- . rüge, beschränkt ist, vermag der Senat das angefochtene Urteil sachlich-rechtlich nicht nachzuprüfen 8.352 Abs 1 | StP0). Die Revision muß somit als unbegründet verworfen .werden.. Die teilweise Anrechnung der weiteren Untersuchungs- ... ‚haft, des ‘inzwischen aus dieser entlassenen Angeklagten | beruht: auf ‚Billigkei ‚tsgründen. | BE

i

Die verfassungsrechtlichen Fragen hatte der Senat In eigener Zusiänäigkeit zu entscheiden, da es sich bei Art 33 DG 303 |§ 1589 Abs 2 3GB) um vorkonstitutionelles Recht handelt \vgl BVerfG 2, 124; 3, 229, 230).

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Die hier vertretene Rechtsauffassung wird im Ergebnis von der ganz überwiegenden Mehrheit der Zivil- und Strafsenate des Bundesgerichtshofs geteilt. Eine Anrufung des Großen Senats für Strafsachen oder der vereinigten Großen Senate erübrigt sich daher. .

.Die Entscheidung entsprach dem Antrag des Oberbundesanwalts. '

Güde hnsserın 0. Dr. Sauer

lang -Hinrichsen