BGH Urteil vom 24.01.1956 – 1 StR 542/55

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Gesetz;

Rechtssatz:

StGB § 79; StPO § 4605 Auslieferungsrecht - Allgemeines -,

Bewilligt eine ausländische Regierung die Auslieferung eines rechtskräftig zu einer Gesamtsirafe Verurteilten nur zur Vollstreckung einer in die Gesamtstrafe einbezogenen Einzelstrafe, während sie die Auslieferung

zur Vollstreckung einer anderen in diese Gesamtsıwrafe einbezogenen Einzelstrafe ablehnt, so verbietet es der das Auslieferungsrecht beherrschende Grundsatz der "Spezialität" (vgi § 6 des Deutschen Auslieferungsgesetzes), die nicht vollstreckbare Einzelstrafe in

eine neue Gesamtstrafe einzubeziehen, die aus sonstigen für Straftaten aus der Zeit vor der früheren Verurteilung verwirkten Einzelstrafen zu bilden ist (im Anschluß

an die Entscheidung des Reichsgerichts 1 D 3508/01 vom 23. November 1901). Dagegen muß die Einzelstrafe, deren Vollstreckung die ausländische hegierung bewilligt hat, gemäß § 79 StGB aus der früheren Gesamtstrafe herausgeöst und mit den übrigen Einzelstrafen zu einer neuen Gesanmtstrafe vereinigt werden, Ein Rechtssatz des Inhalts, daß eine früher ausgesprochene Gesamtstrafe zur Bildung einer neuen Gesamtssrafe nicht aufgelöst werden darf, "wenn nicht alle Einzelstrafen der ersteren in

die letztere mit einbezogen werden können" (vgl OLG Breslau in DRZ 1935 Nr 68%, kann nicht anerkannt werden.

Wird die Einzelstrafe, deren Vollstreckung die ausländische Regierung nicht bewilligt hat, beim Eintritt einer der in dem Auslieferungsvertrag bestimmten Voraussetzungen später wieder vollstreckbar, so muß im Wege des

§ 460 StPO zwischen dieser Zinzelstrafe und den Strafen. die durch das letzte Urteil zu einer Gesamtstrafe vereinigt worden sin3, nachträglich eine neue Gssamtstrafe gebildet werden.

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäß §§ 79 StGB, 460 StPO sind die in den Entscheidungen RGSt 46. 179, 182 £f; 48, 277 aufgestellten Grundsätze zu beachten.

Aktenzeichen: 1 StR 542/55 Urteil des BGH vom 24. Januar 1956 LG Stuttgart

1 StR 542/55

Im Namen des Volkes In der Ötrafsache

gegen

den Bildheuer Harry S ää . zuletzt in Um wohnhaft, geboren am EM 1914 in vun (u).

zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft,

wegen erfolgloser Anstiftung zum Meineid

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24, Januar 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Martin

Bundesrichter Dr. Eengsberger als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat GERREEEER als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

des Landgerichts Stuttgart vom 11. Oktober 1955 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und Cie Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die “osten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist durch rechtskräftiges Urteili des Landgerichts Stuttgart vom 4. Oktober 1950 wegen fortgesetzter schwerer Kuppelei und fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen unter Anrechnung von 3 Monaten Untersuchungshaft zur Gesamtstrafe von 1 Jahr 6 Monaten Gefängnis (Einzelstrafen 1 Jahr Gefänguis und 10 Monate Gefängnis), ferner durch rechtskräftiges Urteil desselben Gerichts vom 16. März 1951 wegen erfolgloser Aufforderung zum Meineid nach § 159 in Verb. mit § 49 a StGB früherer Fassung in zwei Fällen - Tatzeit Mai bis Juni 1950 (Einzelstrafen 9 Monate und 7 Monate Gefängnis) - zur Gesamtstrafe von 1 Jahr Gefängnis verurteiit worden.

Die beiden Gesamtstrafen hat der Angeklagte, der nach der Verkündung des Urteils vom 4. Oktober 1950 aus der Untersuchungshaft entlassen worden war und im September 1951 nach Österreich flüchtete, noch nicht verbüßt;

Das Landgericht Stuttgart hat den Angeklagten nunmehr wegen erfolgloser Anstiftung zum Meineid, begangen Ende Juni 1950 - die im Abschnitt I 2 des Urteils angegebene Jahreszahl "1951" beruht auf einem offensichtlichen Schreibversehen (siehe Abschnitt IV des Urteils) -, zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt und aus dieser Strafe sowie den der Gesamtetrafe des Urteils vom 16. März 1951 zugrunde liegenden Einzelstrafen eine Gesamtstrafe von 1 Jahr 5 ilonaten Gefängnis gebildet.

Der Augeirlasgte hat gegen Gie Entscheidung Revision eingelegt. mit der er den Verhrauch Ger Strefklage geltend macht und außerdem die Verletzung des sachlichen dechts rügt. Das Kechtsmittel kann nur hinsichtlich des Ausspruchs über die Gesamtstrafs Erfolg heben.

1. _Verbrauch der Strafklage:

Der Beschwerdeführer macht geltend, daß die den Gegenstand des gegenwärtigen Verfahrens bildende Tat mit den durch das Urteil vom 16. kärz 1951 abgeurteilten Fällen der erfolglosen Anstiftung zum Keineid in Fortsetzungszusamnenhang stehe und daß deshalb die Strafklage verbraucht sei.

Dem kann nicht beigetreten werden. Das Landgericht Stuttgart hatte in dem Urteil vom 16. kärz 1951 Cie Fälle ZUM un: EEE als je auf besonderem Vorsatz beruhende, selbständige Straftaten im Sinne des § 74 StGB angesehen. Diese beiden Fälle waren allein Gegenstand der damaligen Streafklage, die auch nur insoweit verbraucht ist. Der Klageverbrauch erstreckt sich dagegen nicht auf den nunmehr unter Anklage stehenden Fall, dem nach der ausdrücklichen Feststellung im angefochtenen Urteil ebenfalls ein besonderer Vorsatz zugrunde lag. Die Stirafkammer hat daher ohne Rechtsirrtum die erfolglose Anstiftung zum Meineid im Falle Schü als rechtlich selbständige Tat abgeurteilt.

2. __Sachbeschwerde:

Zum Schuldspruch ist sie offensichtlich unbegründet. Das Landgericht hat mit rechtlich bedenkenfreier Begründung dargetan, daß der Beschwerdeführer es ohne Erfolg unternommen hat, den Schneidergesellen SchB zu einer bewußt falschen eidlichen Zeugenaussage in dem von der damseligen Ehefrau des Angeklagten angestrengten Ehescheidungsverfahren zu bestimmen. Das Landgericht durfie bei der Beweiswürdigung, ohne gegen die Denkgesetzs zu verstoßen, auch

die Tatsache, daß der Angeklagte kurz vor der in dieser Strafsache angesetzten Hauptverhandlung vom September 1951 ins Ausland geflohen ist. als einen für sein Schuldb swu3tsein

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sprechenden Umstand verwerten, wenngleich der Angeklagte

außerden die Vollstreckung der Güurch die - immerhin \ängere

Zeit zurückliegenden - Urteile vom 4. Oktober 1950 und vom

16. Wärz 1953. verhängten Strafen zu gewärtigen hatte. ‘es

die Revision im übrigen vorbringt, erschöpft sich im wesentlichen in unzulässigen Angriffen gegen die tatrichterliche Beveiswürdi.- gung. Auch die Anwendung des § 49 a StGB n.F. ist frei von Rechtsirrtum.

Die Benessung der Einzelstrafe von 6 lonaten Gefängnis und die zugrunde liegenden Erwägungen der Strafkamner lassen ebenfalls keinen Rechtsfehler ersehen.

Auch gegen die Bildung der Gesamtstrafe bestehen insoweit keine Bedenken, als die Strafkammer die durch des Urteil vom 4- Oktober 1950 gegen den Beschwerdeführer wegen schwerer Kuppelei festgesetzte Einzelstrafe von 1 Jahr Gefängnis nicht in eine ncue Gesamtstrafe einbezogen hat.

Nach Nr 2 der Verbalnote der Deutschen Gesanüschaft in Wien vom 5. Juli 1930 (RGB1 1930 II S 1211) haben sich die Deutsche und die Österreichische Regierung u.a, verpflichtet, im Rechtshilfeverkehr in Strafsachen einen Ausgelieferten ohne Zustimmung des ersuchten Teils weder wegen einer vcr der Auslieferung begangenen Tat, für welche die Auslieferung nicht bewilligt ist, zu bestrafen noch aus einem anderen vor der Auslieferung eingetretenen Rechtsgrund in seiner persönlichen Freiheit zu beschränken. Diese Vereinbarung ist wieder in Kraft gesetzt (vgl Hettgenberg-Doerner, Deutsches Auslieferungsgesetz 2. Aufl Seite 325). Im vorliegenden Falle haben die österreichischen Justizbehörden die Auslieferung des Beschwerdeführers aus Österreich, soweit die Vollstreckung des Urteils vom 4. Oktober 19509 in Betracht kommt, nur zum Vollzug des auf das Verbrechen der Unzucht mit einer Abhängigen entfallenden Teils der Gesamtstrafe bewilligt, seine „uslieferung

zum Vollzug des auf das Verbrechen der schweren Kuppelei ent-

fallenden Teils der Gesamtstrafe jedoch ausdrücklich abgelehnt. !

Da keiner der Ausnahmegründe nach Nr 2 (letzter Halbsatz) der erwähnten Verbalnote hier vorliegt, hat demgemäß die Gesamtstrafe von 1 Jahr 6 Monaten Gefängnis insoweit ihre Vollstreckbarkeit verloren, als die Einzelstrafe wegen schwerer Kuppelei in sie einbezogen worden ist. Wie die Strafkammer in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Reichsgerichts 1 D 3508/01 vom 23. November 1901 (angeführt in IK 7. kufl Anm 12 zu § 79 StGB) mit Recht angenommen hat, Tührt der das Auslieferungsre "” beherrschende Grundsatz der "Spezialität"! (vgl § 6 des Deutschen Auslieferungsgesetzes) aber auch dazu, daß die - nicht vollstreckbare — Einzelstrafe für die schwere Kunpelei nicht in eine neue Gesamtstrafe einbezogen werden durfte.

Nicht beizutreten ist der Strafkammer jedoch darin, daß sie es auch abgelehnt hat, die durch das Urteil vom 4. Oktober 1950 für das Verbrechen der Unzucht mit einer Abhängigen verhängte Einzelstrafe von 10 Monaten Gefängnis in die neue Gesamtstrafe einzubeziehen.

Einen Rechtssatz des Inhalts, daß eine früher ausge- B sprochene Gesamtstrafe zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe nicht aufgelöst werden darf, "wenn nicht alle Einzelstrafen der ersteren in die letztere mit einbezogen werden können", hat das Reichsgericht -— anders als das Oberlandesgericht Breslau in DRZ 1935 Nr 685 - entgegen der in KMR 3. Aufi Anm 4 f zu § 460 StPO vertretenen Meinung, der sich das Lenägericht angeschlossen hat, in der Entscheidung RGSt 46, 179, die für den Fall des $. 79 StGB ausdrücklich die Zulässigkeit eines Eingriffs in die Rechtskraft hervorhebt (aa0 § 182), nicht aufgestellt. Der Senat vermag einen soichen Rechtzsatz auch nicht auzuerkennen. Er isr vielmehr in Übereinstimrung mit dem Bayerischen Obersten Landesgericht

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(NJW 1955 3 1488 Nr 19) der Änsicht. daß die Rechtskraft einer Gesamtstrafe kein Hindernis bildet, aus ihr eine Binzeistrafe zwecks Bildung einer den Bestimmungen des § 79 StGB entsprechenden neuen Gesamtstrafe mit anderen Strafen herauszulösen, auch wenn die übrigen in der bisherigen Gesamtstrafe vereinigten Einzelstrafen nicht in die neue Gesamtstrafe einbezogen weräen können. Hiernach war im vorliegenden Fell der Umstand, daß die Gesamtstrafe aus dem Urteil vom 4. Oktober 1950 hinsichtlich des auf das Verbrechen der schweren Kuppelei entfallenden Teils nicht vollstreckbar war, kein Hinderungsgrund, diese Gesamtstrafe in ihre beiden Einzelstrafen aufzulösen und die Strafe für das Verbrechen gegen § 174 Nr 1 StGB in die neue Gesamtstrafe einzubeziehen. Im übrigen steht der Vollstreckung der für die schwere äuppelei erkannten Einzelstrafe nur nach dem gegenwärtigen Sachstand ein Hindernis im Wege; sie wird ohne weiteres wieder vollstreckbar, wenn eine der in Nr 2 (letzter Halbsatz) der Verbalnote vom 5. Juli 1930 erwähnten Voraussetzungen eintritt. sofern bis dahin die Strafvollstreckung nicht verjährt ist. Die Sachlage ähnelt also derjenigen in den Fällen, die das Keichsgericht in den Urteil RGSt 53, 116 und der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung BGHSt 7, 186, 188 ff für äie Frage der etwaigen Einbeziehung einer nach § 3 der AmnestieVO vom 3. Dezember 1918 bzw § 2

Abs 2 StFG 1949 auflösend bedingt erlassenen Einzelstrafe in eine Gesamtstrafe zu entscheiden hatte. Die diesen beiden Urteilen zugrunde liegenden Erwägungen müssen entsprechend für den vorliegenden Fall gelten; die Entscheidungen des Bundesge-- richtshofs BGHSt 7, 180 und NJW 1955 S 1485 Nr 14 stehen dem nicht entgegen, da sie Fälle betreffen, in denen die frühere Strafe nach § 23 StGB bzw. auf Grund eines besonderen Gnadenerweises aufschiebenä bedingt erlassen war. Hiernach sind die Auflösung der durch das Urteil vom 4. Oktober 1950 ausgesprochenen Gesamtstrafe in ihre beiden Einzelstrafen und die Einbe-

ziehung der wegen des Verbrechens gegen § 174 Wr 1 SteB erkannten Einzelstrafe in die neu zu bildende Gesamtstrafe schon deshalb geboten, damit die zur Zeit nicht vollstreck- f bare Strafe wegen schwerer »uppelei als Einzelstrate verbleibt. Tritt später eine der in Ir 2 (letzter Halbyatz)

der Verbalnote vom 5. Juli 1930 bestimmten Vorausset zungen ein, so muß im Wege des § 460 StPO zwischen dieser Zinzelstrafe und den Strafen, Gie in der jetzt bevorstehenden

Hauptverhandlung des Landgerichts zu einer Gesamtstrafe zu vereinigen sind, nachträglich eine neue Gesamtstrafe gebildet ı

werden. j . f

Auf die Revision des Angeklagten ist demgemäß das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und intscheidung an das Lanägericht zurückzuverweisen, während das Rechtsmittel im übrigen als unbegründet verworfen weräen muß.

Für die kommende Hauptverhandlung wird ncch darauf hingewiesen, daß die neue Gesamtstrafe in ein angemessenes Verhältnis zu bringen ist und keinesfalls die Summe der angefochtenen Gesamtstrafe und der kinzelstrafe aus § 174 nd StGB übersteigen darf (RGESt 46, 179, 182 f5; 48, 2775 RG 2 D 900/39 vom 17. Juni 1940) und daß auf sie die in dem Urteil vom 4. Oktober 1950 auf die damalige Gesamtistrafe angerechnete Untersuchungshaft in der vollen Höhe von drei Monaten anzurechnen ist. Im übrigen darf auch die Cesentstrafe, die nach den cbigen Ausführungen etwa später nach § 460 StPO gebildet werden muß, jedenfalls weder die Summe der jetzt festzusetzenden

Gesamtstrafe und der wegen schwerer Kuppelei erkannten Einzelstrafe noch die Summe der am 4 Oktober 1950 und am 11. Oktober 1955 erkannten Gesamtstrafen übersteigen.

Dr. Hörchner Dr. Peetz Mantel

Martin Dr. Hengsberger