BGH Entscheidung vom 17.01.1956 – 5 StR 575/55

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In tamen des Volkes ‚2799 .. In der Strafsache 04; gegen 1. den Tlektriker Karl-Heinz B MED aus ED, geboren am BE 1950 in xD, 2. den selbständigen Handelsvertreter Egon R EEE aus "EW, ;eboren am ED 1925 in Km

wegen zu 1) Rückfalldiebstahls u.a. zu 2) Unzucht mit einem Manne

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17.Januar 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr ME in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I.) Auf die Revision des Angeklagten DB wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 30.Aurust 1955,

1.) soweit dieser Angeklagte wegen des

Pfingsten 1955 begangenen Diebstahls

verurteilt worden ist, im Strafausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen,

2.) in Gesamtstrafenausspruch

aufgehoben.

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II.) Auf die Revision des Angeklagten Rn wird das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, } im Strafausspruch mit den dazu getroffenen Feststellungen aufgehoben.

III.) Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

IV.) Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Gründe?

Das Landrericht hat den Angeklagten BEEEEED wegen Rückfalldiebstahls in drei Fällen und beide Angeklagte wegen "zemeinschaftlicher Unzucht gemäß § 175 StGB" verurteilt. ?s hat zegen DEE eine Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs i onaten Gefängnis, gegen REED eine Gefängnisstrafe von sechs Monaten verhängt.

Die Revision des Angeklagten BEE zreift das Urteil mit der Sachbeschwerde nur insoweit an, als der Beschwerdeführer in dem dritten Diebstahlsfalle "wegen der "Tegnahme der REED chörenden Kleidungsstücke" verurteilt worden ist. Das Rechtsmittel führt in diesem Umfange zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Die Tevision des Angeklagten RB rüst Verletzung der Aufklärun-spflicht und des sachlichen Rechts. Sie hat ebenfalls nur zegenüber dem Strafausspruch Erfolg.

I. Revision des Angeklagten BD»

Der Anzeklagte EEE nielt sich seit dem Sonnabend vor Pfingsten 1955 allein im Zimmer des Angeklagten Till auf. Am Pfinzstsonntag faßte er nach den Feststellungen des Urteils den Entschluß, sich 60 M aus dem Wohnzimmer der Eheleute von Br, deren Untermieter REED war , und mehrere Kleidungsstücke RiBs anzueignen. Er tat dies und verließ die Wohnung am Pfingstmontag mit dem Gelde und den "”leidungsstücken.

Hierin sieht das Landgericht einen fortgesetzten Diebstahl. Auf einen unselbständigen Einzelakt der fortgesetzten Handlun:, kann die Revision nicht beschränkt werden. Sie ergreift daher den ganzen Schuldspruch wegen dieses Falles.

1.) Die Sachrüge nötigt das Revisionsgericht, zu prüfen, ob der von der Strafkammer angenommene Sachverhalt es rechtfertigt, ihn als Diebstahl nach § 242 StGB zu beurteilen. Das ist der Fall. Das Landgericht hat insbesondere rechtlich einwandfrei festgestellt, daß sich der Angeklagte die Kleidungsstücke seines Freundes TED rechtswidrig

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zueignen und sie nicht nur vorübergehend gebrauchen wollte. Was die Revision hiergegen im einzelnen ausführt, wendet sich gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung und kann daher vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden (§ 337 StPO).

2.) Der auf die Sachbeschwerde gleichfalls nachzuprüfende Strafausspruch wegen dieses Falles kann jedoch nicht bestehenbleiben.

Die Strafkammer-hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfalle nach § 244 StGB bestraft. Das wird durch ihre bisherigen Feststellungen (UA S 3,4) nicht gerechtfertigt. Nach ihnen hat der Angeklagte folgende Vorstrafen:

a) Das Schöffengericht in Hamburg hat ihn am 12.Januar 1953 wesen schweren Diebstahls zu drei Monaten Gefängnis verurteilt. Die Strafe ist ihm durch das Straffreiheitsgesetz 1554 erlassen worden.

b) Dasselbe Gericht hat ihn am 8.Juli 1953 wegen schweren Diebstahls. in zwei Fällen und wegen einfachen Diebstahls nit einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis belegt und die Untersuchungshaft angerechnet, die der Angeklaste "unter anderem vom 13.Mai 1953 bis zum 27.Mai. 1953" erlitten hatte, Die "Reststrafe" hat der Angeklagte. "nach Widerruf einer bewilligten Bewährungsfrist" bis zum. 6.Juli 1954 verbüßt. - -.

c) Tezen eines schweren Diebstahls, den er am 4.Oktober 1953 begangen hatte, ist der Angeklagte am 27.Januar 1954 zu einem Jahre Gefängnis verurteilt worden, Er hat die Strafe, auf die die Untersuchungshaft angerechnet worden war, bis zum 24.Dezember 1954 teilweise verbüßt. .

Die Tat, um die es jetzt geht, ist Ende Mai 1955 begangen worden.

Die Rüclfallvoraussetzungen des § 244 Abs 1 StGB liegen nur dann vor, wenn das Urteil des Schöffengerichts in Hamburg vom 8:Juli 1953 (vgl b) rechtskräftig geworden’

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war, elıe der Angeklagte den unter c erwähnten Diebstahl

vom 4.0Oktober 1955 beging (vgl RGSt 4,230; 52,191). Darüber stellt das angefochtene Urteil nichts fest. Der Senat kann den Zeitpunkt der Rechtskraft auch nicht daraus erkennen, daß dem Anzeklarten eine Bewährungsfrist bewilligt worden ist. Denn wann dies geschehen ist, sagt das Landgericht ebenfalls nicht.

Der Strafausspruch wegen des Diebstahls von Pfingsten 1955 muß daher mit den Feststellungen, die ihm zugrunde liegen, aufgehoben werden.

Die Strafaussprüche wegen der beiden anderen Diebstahlsfälle vermas der Senat nicht zu beseitigen, weil die FE Revision sie nicht angreift. Die Vorschrift des § 357 StPO kann nicht herangezogen werden. Sie ist nur anwendbar, wenn wegen derselben Tat, hinsichtlich deren das Urteil auf Grund eines Verstoßes gegen das sachliche Recht aufgehoben wird, zugleich ein anderer Angeklagter bestraft worden ist, der gegen diese Verurteilung keine Revision eingelegt hat, der aber ebenfalls durch die Gesetzesverletzung betroffen ist. Eine entsprechende Anwendung auf andere Fälle erscheint nicht angebracht, weil es sich um eine Durchbrechung der Rechtskraft handelt.

Der Senat muß sich daher darauf beschränken, die Gesamtstrafe aufzuheben, die durch die Beseitigung des Strafausspruchs in dem einen Diebstahlsfalle ihre Grundlage verloren hat. Sollte sich herausstellen, daß die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls nicht vorliegen, so kann der Tatrichter dies bei der Festsetzung der neuen Gesamtstrafe in den Grenzen des § 74 StGB noch berücksichtigen und auf diese Weise einen gewissen Ausgleich insoweit schaffen, als die Einzelstrafen schon rechtskräftig sind.

II. Revision des Angeklagten RER

1.) Soweit sich das Rechtsmittel mit der allgemeinen Sachrüge gegen den Schuldspruch wendet, ergibt die rechtliche Nachprüfung des Urteils keinen Fehler.

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2.) Der Strafausspruch hat jedoch keinen Bestand.

Der Angeklagte FÜ nat sich ausweislich der Urteilsgründe unter anderem danit verteidigt, er könne "schon deshalb nicht so schwer bestraft werden, weil er für sein Ver!:alten jedenfalls nicht voll verantwortlich gemacht werden könne, da es sich bei ihm um eine krankhafte Neigung zur 'Tomosexualität handele" (UA S 9).

Hierzu nimmt das Landgericht in folgender Weise Stellung: "Es kann keine Rede davon sein, daB der Angeklagte FEED fir sein Verhalten nicht verantwortlich gemacht werden könnte, insbesondere sind die Voraussetzungen des § 51 Abs 2 StGB bezüglich RE nicht gegeben, da hierfür jegliche Anhaltspunkte fehlen. Angebliche charakterlich Mängel allein vermögen nicht die Voraussetzungen des § 51 Abs 2 StGB zugunsten RW: zu vegründen" (UA S- 15).

Die Revision, deren Aufklärungsrüge mit der Sachbeschwerde zusammenfällt, beanstandet diese Ausführungen mit Recht. u

Das Land£ericht behandelt die Behauptung des .Angel:lagten, er leide an einer kr ankharf ten gleichgeschiechtlichen Neigung, als Berufung auf einen Mangel nur charakterlicher Art. Das ist rechtlich fehlerhaft. Die gleichgeschlechtliche Betätigung entspringt zwar : in der Regel einer bloßen charakterlichen Schwäche, Sie kann aber in Ausnahmefällen auf einer solchen geschlechtlichen Triebhaftigkeit beruhen, die eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit im Sinne des § 51 StGB ist - (BGH MDT 1955, 368). Die Berufung des Angeklagten auf eine solche krankhafte Veranlagung kann daher aus Rechtsgründen ' nicht mit der Bemerkung erledigt werden, er mache nur einen Charaktermangel geltend und dieser falle nicht unter 8 51 Abs 2 StGB.

Der zur Tatzeit 29jährige Angeklagte ist schon dreimal, zuerst im Alter von zwanzig Jahren, wegen Unzucht mit einem Manne bestraft worden. Fr hat die jetzt abgeurteilte Tat

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während der Bewährungsfrist begangen, die ihm für eine Reststrafe aus der dritten Verurteilung bewilligt worden

war. Als er sich auf eine krankhafte Veranlagung berief, hätte die Strafkammer mit ihm erörtern müssen, ob er seinen Einwand mit näheren tatsächlichen Angaben belegen kann.

Sie hätte ihn nach gleichen Verirrungen innerhalb seiner Verwandtschaft, nach dem Verlauf seiner geschlechtlichen Entwicklun? von der Kindheit an, nach seinen Beziehungen zu Frauen und danach fragen müssen, wie er zur gleichgeschlechtlichen Betätigung gekommen ist. Es war dann ihre Aufgabe,

die Darstellung des Angeklagten auf ihre Glaubwürdigkeit

zu prüfen und zu beurteilen, ob sie nur das gewöhnliche

Bild einer auf Charakterschwäche beruhenden Gleichgeschlechtlichkeit erzibt oder ob sie Hinweise auf eine möglicherweise krankhafte, die Voraussetzungen des § 51 StGB erfüllende Triebhaftigkeit enthält. Diese Frage hätte die Strafkamner

- je nach der Art der näheren Angaben des Angeklagten - vielleicht aus eigener Sachkunde entscheiden können. Es

mag sogar sein, daß sie so vorgegangen und zu dem Ergebnis gelangt ist, es komme keine Erkrankung, sondern nur ein im Rahmen des § 51 StGB unerheblicher Charaktermangel in Betracht. In den Urteilsgründen, auf die der Senat angewiesen ist, kommt dies aber nicht zum Ausdruck. Sie können nur so verstanden werden, daß das Landgericht diegrundsätzliche Möglichkeit eines krankhaften, nach § 51 StGB zu beurteilenden gleichgeschlechtlichen Triebes verkennt und annimmt, es komme insoweit s tet s nur eine Charakterschwäche in Frage. Das ist rechtsirrig.

Der Fehler berührt im vorliegenden Fall nur den Strafausspruch. Schon eine solche Trieberkrankung, die das Hemmungsvermögen im Sinne des § 51 Abs 2 StGB erheblich vermindert, ist eine Ausnahme. Sein völliger Ausschluß ist nur unter ganz besonderen, sehr selten vorkommenden Unständen denkbar. Nichts spricht dafür, daß er hier vorliegen könnte, zumal der Angeklagte selbst nur geltend

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gemacht hat, er könne "jedenfalls nicht voll verantwortlich gemacht werden". Auch die Revision befaßt sich in ihren näheren Ausführungen nur hiermit,

Die Tntscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Dr.Rotbeeg — Dr.Koffke ° Schmidt Schmitt Dr.Börker