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BGH Entscheidung vom 08.11.1955 – 1 StR 380/55
1. Strafsenat
StrafrechtBundVolltext
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J_StR 380/55 ,
Im Namen des Volkes
In der Strafsache
gegen
den Vertreter Richard G DB ‚ zuletzt ohne festen
Wohnsitz, geboren am > 1905 ir EB (saarıana .
zur Zeit in Untersuchungshaft, "wegen Verabredung eines schweren Diebstahls u.
hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. November 1955, an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender,
Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Mannzen Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,
Amtsgerichtsrat in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellter als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wirä das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 10. Mai 1955, soweit er wegen erfolgloser Anstiftung zum schweren Raub (II 3 der Urteilsgründe) und wegen Anstiftung zum versuchten schweren Diebstahl (II 5 der Urteilsgründe) verurteilt ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe je mit den Feststellungen aufgehoben, In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.
‚ Im übrigen wird die Revision verworfen.
Von Rechts wegen
Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im übrigen - wegen Verabredung eines schweren Diebstahls (II 1 des Urteils), erfolgloser Anstiftung zum schweren Raub (II 3 das.), versuchten schweren Diebstahls (II 2 das.), Anstiftung zum versuchten schweren Diebstahl (II 5 das.) unä Hehlerei in zwei Fällen (II 4 a und b das.) zur Gesamtstrafe von einem Jahr acht Monaten Gefängnis verurteilt.
Mit seiner Revision greift er das Urteil nur insoweit an, als er der Verabredung eines schweren Diebstahls, der erfolglcsen Anstiftung zum schweren Raub und der Anstiftung zum versuchten schweren Diebstahl schuldig erkannt worden ist; die Beschränkung ist zulässig, Das auf die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs 2 StPO)und der fehlerhaften Anwendung des sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel kann jedoch nur zum Teil Erfolg haben.
I, Verfahrensrügen.
Die Rügen aus § 244 Abs 2 StPO greifen nicht durch.
Es sind keine Umstände ersichtlich, die es dem Landgericht hätten zur Pflicht machen müssen, die "zuständigen Gefängnisbehörden" von Amts wegen darüber zu hören, ob die Zeugen ru und BED - entgegen äer Annahme der Strafkammer - nicht doch einmal die Möglichkeit gehabt haben, sich über ihre strafbaren Handlungen miteinander auszusprechen, Im übrigen hätte es dem Angeklagten oder dem Verteidiger freigestanden, in der Hauptverhandlung einen entsprechenden Beweisamtrag zu stellen;
Die Rüge, die Strafkammer hätte die Strafakten gegen R und zB beiziehen müssen, ist nicht in der nach § 344 Abs o Satz 2 StPO erforderlichen Form erhoben; denn es ist nicht aus. geführt, inwiefern sich die Aussagen der beiden Zeugen bei einer .. Nachprüfung an Hand ihrer Angaben in der früheren eigenen Haupt. verhandlung als unglaubwürdig herausgestellt hätten.
II, Die Sachbeschweräde.
1.) Sie ist insoweit offensichtlich unbegründet, als sie sich gegen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Verabredung eines schweren Diebstahls nach 85 49 a Abs 2. 242, 243 Abs 1 Nr 2 und 7, 47 StGB (Fall II 1 des Urteils) wendet. Das Landgericht hat sowohl den äußeren als auch den inneren Tatbestand dieses Verbrechens bedenkenfrei festgestellt»
2.) Hingegen kann die Verurteilung des Angeklagten wegen erfolgloser Anstiftung zum schweren Raub nach §§ 49 a Abs ]l, 249, 250 Abs 1 Nr 1 StGB (Fall II 3 des Urteils) und wegen Anstiftung zum versuchten schweren Diebstahl nach §§ 48, 242, 243 Abs 1 Nr 2 und 5, 47, 43 StGB (Fall II 5 des Urteils) keinen Bestand haben»
a) Was den Fall II 3 betrifft, so begegnet zwar die Annahne des Landgerichts, die erfolglose Anstiftung durch den Beschwerdeführer habe sich auf ein bestimmtes Verbrechen bezogen, wie durch § 49 a Abs 1 StGB vorausgesetzt wird (vgl u.a. RGSt 34.
Erpressung nach §§ 253, 255, 47 in Verb. mit § 249 StGB feststel-Lan sollen.
Nicht hinreichend dargetan ist jedoch, daß der Angeklagte die beiden anderen zur Begehung eines schweren Raubs nach 8 250 Abs 1 Nr 1 StGB zu bestimmen versucht hat.
Die Eigenschaft einer "Waffe" im Sinne dieser Vorschrift wäre der Gaspistole, die der Beschwerdeführer selbst bei dem Überfali auf eine Sparkasse nach seiner Erklärung gegenüber REED vr: ED in den Kassenraum mitnehmen wollte, ohne weiteres dann zugekommen, wenn sie nach der Art ihrer Anfertigung nicht nur geeignet, sondern auch allgemein dazu bestimmt war, Menschen durch das Abfeuern von Gaspatronen oder anderen chemischen Stoffen zu verletzen (Waffe im technischen Sinne; vgl u.a. BGHSt 1, 15 4, 125), und wenn sie zum etwaigen Gebrauch zu solchem Zweck bereit war (vgl BGHSt 3, 229, 232). Insoweit hat die Strafkammer aber keinerlei Feststellungen getroffen. Allerdings wäre die Gaspistole auch ohne die dargelegten Voraussetzungen dann als "Waffe" im Sinne des § 250 Abs 1 Nr 1 StGB anzusehen gewesen,. wenn der Angeklagte mit der Nöglichkeit des Gebrauchs zum Angriff oder zur Verteidigung dergestalt rechnete, daß sich die Pistole auch zum Abfeuern unmittelbar vor dem Gesicht mit der Folge von Verletzungen - z.B. der Augen — oder zum Zuschlagen eigne (u.a. BGHSt 3, 229, 232 f; A, 125). Dagegen spricht jedoch, daß der Beschwerdeführer nach seinen im Urteil wiedergegebenen Äußerungen gegenüber rg und 3 3 ) die Gaspistole den Bankangestellten nur "vorhelten", sie also lediglich als Drohmittel verwenden wolltes Bei der rechtlichen Würdigung scheint die Strafkammer freilich davon ausgegangen zu sein, daß er möglicherweise auch von der Gaspistole Gebrauch gemacht hätte; doch findet diese nicht näher erläuterte Annahme in den übrigen Urteilsfeststellungen \eins Stütze,
Weiterhin fehlt es auch an den erforderlichen Feststeltungen zur inneren Tatseite. Der r Angeklagte hätte den Inneren dann verwirklicht, wenn er die Baspistole, "falls sie eine Waffe im technischen Sinne war, bei dem Überfall in Terwendungs-f. bereitem Zustand mitzuführen beabsichtigte - gleichgültig, ob mit oder ohne den willen, sich ihrer gegebenenfalls als Schußwaffe zu bedienen, - oder wenn er, falls der Pistole die Eigenschaft einer Waffe im technischen Sinne nicht zukam, mit ihre anderweitigen Gebrauch in dem oben dargelegten Sinne rechnete und außerdem den - mindestens bedingten - Willen hatte, daß der - bestimmte oder bedingte - Vorsatz des rg und BD sein Waffenführen in der einen oder anderen Richtung umfaßte (vgl u.a: BGHSt 3, 229, 233 f).
b) Im Falle II_ 5 ist die Strafkammer mit .zutreffender Begründung davon ausgegangen, daß der Angeklagte für den von RD
und BED vesangenen Raubversuch nur unter dem Gesichtspunkt der Anstiftung zum versuchten Diebstahl verantwortlich gemacht werden kann.
Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch gegen die Annahme, daß er der Anstiftung zum versuchten schweren Diebstahl schuldig sei.
. Nach den Urteilsfeststellungen haben sich Rp und @& veier mittels Einsteigens noch durch Einbruch Zutritt in das ‚Anwesen des Zip verschafft. Der Beschwerdeführer hat zwar; wie das Landgericht annimmt, die Möglichkeit in Kauf genommen, daß sie auf einem dieser Wege in das Haus des 2 einäringen würden. Trotzdem hat er sie entgegen der Ansicht der Strafkammer richt zum versuchten schweren Diebstahi nach § 243 Abs 1 Nr 2 StGB angestiftet; denn tut.der Angestiftere, wie hier, weniger; als es der Vorstellung und dem Willen des Anstifters entspricht:
so haftet dieser strafrechtlich nur im Umfang der Tatausführung (Abhängigkeit der Anstiftung von der Haupttat; vgl u.a. BGHST 1, 131, 133). Sofern das Landgericht den Angeklagten der Anstiftung zum versuchten Einschleichdiebstahl nach § 243 Abs 1 Nr 7 StGB schuldig erkennen wollte — in Abschn, II Ziff 5 der Urteiisgründe ist ausgeführt, . daß der Angeklagte "in Bezug auf die Durchführung des Eindringens ... die Möglichkeit eines Tinbruchs oder Finsteigens, aber auch ein gewaltloses nächtliches Einschleichen" in Kauf genommen habe, während bei der rechtlichen Würdigung der Anstiftung zum versuchten Einschleichdiebstahl nicht Erwähnung getan ist -, so könnte dem nicht beigetreten werden. Der Beschwerdeführer hatte den beiden Zeugen erklärt, der Hauseigentümer ZB sei ohne Frau und befinde sich allein zu Hause; sie selbst hatten, bevor sie sich in das Anwesen des 2» begaben, in Erfahrung gebracht, daß dieser in einer Wirtschaft seß. Unter diesen Umständen ist nicht ohne weiteres einzusehen, weshalb
sich die beiden in das Haus "eingeschlichen!", d.h. es heimlich, unter Vermeidung von Geräusch oder unter Anwendung sonstiger besonderer List betreten haben sollten. Jedenfalls hätte die Annahme des Einschleichens näherer Begründung bedurft.
Ebensowenig reichen die Urteilsfeststellungen zum Nachweis dafür aus, daß der Beschwerdeführer der Anstiftung zum versuchten schweren Diebstahl mit Waffen im Sinne des § 243 Abs 1 Nr 5 StGB schuldig ist, Diese Annahme der Strafkanner ist schon deshalb zu beanstanden, weil das Landgericht bei der Verneinung des Tatbestandes der Anstiftung zum versuchten schweren Kaub entsprechend den Angaben des Zeugen BED davon ausgegengen ist, es sei bei den Verhandlungen des Angeklagten mit 2 und BB an Vormittag des 28. September 1.954 nicht davon die Kede. gewesen, daß die von I 3 5) gekaufte Munition (Carz- und Platzpatıunen) bei dem für die Nacht vorgesehenen verbrecherischen Unternehmen verwendet werden scoiltes Im ‚übrigen ergeben sich gegen die rechtliche Würdigung hier
dieselben Bedenken, die im Falle II 5 gegen die Annahne der erfolglosen Anstiftung zum schweren kaub mit Waffen bestehen (s.0,), mag auch zu bei dem nächtlichen Unternehmen seine Gaspistole in geladenem Zustande bei sich geführt
und mit ihr aus nächster Nähe drei Schüsse auf die im Bett ‚iiegende Ehefrau 2 abgegeben haben, wodurch diese erhebliche Schmerzen in den Augen und Verbrennungen im kunae
erlitt:
Hiernach ist das Urteil, soweit es die Fälle II 5 und 5 betrifft. sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe je mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Hinsichtlich des Falles II 1 ist dagegen die Revision als unbegründet zu verwerfen; daß die Strafbemessung insoweit etwa durch die Verurteilung des Beschweräeführers in den Fällen II 3 und 5 zu seinem Nachteil beei.niußt worden ist, läßt sich bei der gegebenen Sachlage mit Sicherheit ausschließen.
Auch die Auslieferungshaft (19. November 1954 bis 3, Februar 1955)kann gemäß § 60 StGB angerechnet wer-
den (RGSt 38, 182). Das hat das Landgericht möglicherweise verkannt.
Dr. Hörchner Dr. Peetz Mantel
Dr. kannzen Dr. Hengsberger