BGH Urteil vom 15.07.1966 – 4 StR 214/66

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2125 076; BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4_StR_214/66 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kellner Heinrich Christian Wilhelm CD aus

EEE, zevoren 2: GE 1927 ir ED.

wegen Diebstahls im Rückfall u.a.

Der 4. Strafscenat des Bundesger‘.chtshofs hat in der Sitzung vom 15. Juli 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesräüchter Hürxthal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter iD

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 7. Januar 1966

1. im Urteilsspruch dahin ergänzt, daß der Angeklagte im übrigen freigesprochen ist,

2. im Ausspruch über das Berufsverbot mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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Die Strafkammer hatte den Angeklagten an 16. Oktoter 1964 wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, versuchten Diebstahls im Rückfall, Unterschlagung, Hehlerei, [ortgesetzter Hchlercei und vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt, ihn auf die Daucr von drei Jahren die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt und ihm für die gleiche Dauer die Ausübung eines Berufs im Gaststättengewerbe untersagt. Dieses Urteil hob der Senat unter Verwerfung der weitergehenden Revision des Angeklagten im Fall des versuchten Diebstahls im Rückfall und im Gesamtstrafausspruch auf. Nach Einstellung des Verfahrens wegen des Dicebstahlsversuchs hat die Strafkemmer nunnchr den Anscklagten wegen des ersten Diebstahls im Rückfall und der Hchlerei unter Einbeziehung einer anderweit erkannten Gefängnisstrafe wegen Betruges in Rückfall und Aufrechterhaltung der außerdem dafür ausgesprochenen Geldstrafe zu ciner Gesautstrafe von eincn Jehr vier Monaten Zuchthaus sowie wegen des zweiten Diebstanils in Rückfall, der Unteruchlagung, der fortgesetzten Hehlerci und der vorsätzlichen Körperverletzung zu einer Gesamtstrafe von eincm Jahr sechs Monaten Zuchthaus verurtcilt; wie im ersten Urteil hat sie außerdem auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt und ein Berufsverbot verhängt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung sachlichen Rechts; auch die behaupteten Verfahrensverstöße enthalten in Wahrheit sachlichrechtliche Angriffe gegen das Urteil. Das Rechtsmittel hat nur zum Ausspruch über das Berufsvertot lirfolg.

Die Bildung von zwoi, Gesamtstrafen entspricht, worauf der Senat bereits in seinem ersten Urteil hingewiesen hat, der Rechtsprechung (BGH GA 1955, 244). Die Erwägungen zur Strafzumessung lassen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen. Den Wegfall der Verurteilung wegen versuchten Diebstahls im Rückfall hat die Strafkamner, wie der Vergleich der früheren Gesamtstrafe mit der Sumne der neuen Gesamtstrafen zeigt, berücksichtigt. Soweit die Revision geltend macht, diesem Umstand sci nicht genügend Rechnung getragen worden, greift sie in unzulässiger \leise die dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters vorbehaltene Strafzumessung an {EGH Urt. v. 9. Februar 1951 - 2 StR 4/51- bei Dallinger MDR 1951, 276).

Auch die Entscheidung über die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte hält der rechtlichen. Nachprüfung stand. Diesce Nebenstrafe darf neben einer Gesamtstrafe verhängt werden, wenn das auch nur wegen einer der Gesetzesverletzungen zugelassen ist (§ 76 StGB). Vorliegend konnte - abgeschen von den Fällen der Hehlerei (§§ 262, 32 StGB) - auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte sowohl neben jeder der auf Zuchthaus lautenden Einzelstrafen wegen Diebstahls im Rückfall (§ 32 Abs. 1 StGB) als auch neben der wegen Unterschlagung ausgesprachenen Gefängnisstrafe von sechs lionaten (§§ 248, 32 Abs. 1 StGB) erkannt werden. Dice Dietstahlstaten hat der Angeklagte als Gast zum Nachteil anderer Gäste, die Unterschlagung als Kellner begangen. Diese Fälle meint die Strafkammer ersichtlich, wenn sie zur Begründung ihrer Entscheidung anführt, daß die Straftaten "zum Nachteil! von unter Alkoholceinfluß stehenden Gaststättenbesuchern" besonders verwerflich und gewissenlos gewesen seien und einı mangelnde ehrenhafte Gesinnung erkennen ließen. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Dafür, daß die Straf-

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kammer bei der Bemessung der Nebenstrafe von fehlerhaften Ervägungen ausgegangen wäre und etwa, wie die Revision behauptet, den Wegfall der Verurteilung wegen versuchten Diebstahls im Rückfall übersehen oder die Entscheidung aus den ersten Urteil ohne erneute Prüfung übernommen hätte, geben die Erwägungen keinen Anhalt.

Das Berufsverbot (§ 42 1 StGB) ist dagegen nicht ausreichend begründet. Die Strafkammer stützt diese Entscheidung darauf, daß der Angeklagte die strafbaren Handlungen - bis auf einen Fall - ausnahmslos unter Mißbrauch seincs Kellnerberufs in der Altstadt begangen habe. Das trifft nicht zu. Nach den Feststellungen des ersten landgerichtlichen Urteils hat der Angeklagte - bei Berücksichtigung des Wegfalls der Verurteilung wegen versuchten Diebstahls im Rückfall - nur die Unterschlagung und die nachfolgende vorsätzliche Körperverletzung unter Mißbrauch seines Berufs verübt. Die beiden Diebstähle und eine Hehlereitat hat er als Gast ausgeführt, die andere Hehlereitat zwar während der Zeit, in der er als Kellner beschäftigt war, jedoch nicht unter Hißbrauch dieses Berufs. Das Berufsvertot richtet sich gegen Personen, die durch die Art und Weise der Ausübung ihres Berufs die Allgemeinheit gefährden (BGH Urt.

v. 2. November 1951 - 2 StR 300/51 - bei Dallinger MDR

1952, 146). Ein Mißbrauch ist deshalb nur anzunehmen, wenn der Täter unter bewußter ilißachtung der ihm gerade durch den Beruf gestellten Aufgaben seine Tätigkeit dazu ausnutzt, um einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen; die Begehung strafbarer Handlungen, die, wie hier, nit der ordnungsmäßigen Ausübung des Berufs keinen inneren Zuscemmenhang haten, genügt nicht (RGSt 68, 397, 398}.

Die Begründung, wie sie das angefochtene Urteil gitt, rechtfertigt daher das Berufsverbot nicht. Die Strafkammer wird jedoch in der neuen Verhandlung zu prüfen haben, ob diese Maßnahme nicht schon wegen des Verhaltens des Angeklagten im Fall der Unterschlagung geboten ist, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen; maßgcetend für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der Strafverbüßung (BGH Urt. v. 1. November 1955 - 5 StR 442/55 - bei Dallinger MDR 1956, 143).

Die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte hatte mit seinem gegen das erste Urteil des Landgerichts in vollem Unfang cingelegten Rechtsmittel nur teilweise Erfolg; allein in einem Fall der Verurteilung und im Gesamtstrafausspruch wurde das Urteil aufgehoben, während die weitergehende Revision vervorfen wurde. Die von dem Beschwerdeführer für seine gegenteilige Auffassung angeführte Entscheidung BGH NJ\V 1964 875 kann daher nicht herangezogen werden.

Die Strafkammer hat bei der Neufassung des Urteilsspruchs versehentlich nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Angeklagte (im ersten landgerichtlichen Urteil) teilweise

freigesprochen worden ist. Der Senat hat den Urteilsspruch

daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ergänzt.

Scharpenscel Mayr Sanders Spiegel Hürxthal