BGH Entscheidung vom 20.07.1955 – 3 StR 226/55

3 StR 226/55 "2228 086 | 7

ImNamen des Volkes In der Strafsache gegen

den Postkraftwagenführer Heinrich 5 gi :.s CD ::=. :@B. dort seboren am EB 1305.

wegen Diebstahls u. a.

hat der 2, Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Koeniger als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch

Bundesrichter Werner

Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt WW in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. Dr. «ED bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst> als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die. Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hanau a, M. vom 4. März 1955 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, we auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

grün de: Der Angeklagte ist wegen Diebstahls in Tateinheit mit Unterdrückung von Postpaketen (§ 354 StGB) und gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch zu einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten verurteilt worden. Seine Revision hat Erfolg.

1. Unbegründet ist allerdings die Rüge, die Vorschrift des § 265 StPO sei verletzt. Entgegen der Behauptung der Revision ist ausweislich des Sitzungsprotokolls der Beschwerdeführer darauf hingewiesen worden, dass seine Tat möglicherweise nicht als Amtsunterschlagung, sondern als Diebstahl zu beurteilen sei, Auch ist ihm und seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben worden, die Verteidigung darauf einzurichten,

2. Das Landgericht hat die Zeuginnen MB: eine Postangestellte, und WB. eine Geschäftsfrau, nach § 61 Nr 3 StPO unvereidigt gelassen, weil es ihren Aussagen keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat und der Überzeugung ge- „wesen ist, dass auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten sei. Die Revision hält die Aussagen für erheblich ‚und sieht deshalb in dem Unterlassen der Vereidigung eine Verletzung des § 61 Nr 3 und der Aufklärungspflicht. Dies trifft nur hinsichtlich der Frau gg zu.

a) Das Landgericht verneint die Möglichkeit, dass Personen, die nicht in der Umschlagstelle der Post beschäftigt waren, die beiden Pakete in der in Betracht kommenden Zeit zwischen 22.45 Uhr und 23.22 Uhr weggenommen haben, und führt zur Begründung unter anderem an, es habe niemand von aussen durch das Fenster des "Dienstraumes" in den Umschlagraum gelangen können, weil dieses Fenster während der fraglichen Zeit geschlossen gewesen sei. Die vo hatte zwar als Zeugin bekundet, sie habe bei ihrer Anwesenheit auf der Umschlagstelle von 21.30 Uhr bis 22.15 Uhr bemerkt, dass die Vorhänge

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vor dem Fenster sich bewegt hätten, und sie habe daraus geschlossen, dass der Flügel des Fensters nur angelehnt gewesen sei. Das Landgericht hat jedoch die gegenteilige Überzeugung auf Grund der Aussage des die Überwachung des Angeklagten durchführenden Oberpostinspektors Mag zewonnen. Er hat bekundet, von 22.15 Uhr bis 22,45 Uhr an dem unmittelbar

am PTenster stehenden Schreibtisch gesessen und nichts davon bemerkt zu haben, dass es nicht geschlossen war, dass er es aber nach seiner Ansicht unbedingt hätte bemerken müssen, wenn das Fenster auch nur angelehnt gewesen wäre. Das Landgericht hat die Beobachtung, die die ie ] bekundet hat, denmnach keineswegs beiseite gelassen, daraus äber nicht den Schluss gezogen, den die Zeugin gezogen hat. Ob das Landgericht angesichts dieser Peweislage die Aussage der “> als für die Entscheidung bedeutungslos behandeln durfte, kann unerörtert bleiben, Sie war es jedenfalls deshalb,

weil der Tatrichter der Überzeugung war, es erscheine nach den. örtlichen Verhältnissen durchaus unwahrscheinlich, daß Jemand durch dieses Fenster in das Gebäude eingestiegen sei.

Die weitere Annahme der Revision, das Landgericht habe die Zeugin in Wahrheit deshalb nicht vereidigt, weil es die Besorgnis gehabt habe, sie sei vom Angeklagten beeinflusst, wird durch das Sitzungsprotokoll widerlegt.

b) Die Zeugin WB ist zu Unrecht gemäß § 61 Nr 3

StPO unbeeiädigt geblieben. Das Landgericht hat wesentlich

auf Grund ihrer Bekundung: : die Einlassung des Beschwerdeführers für widerlegt angesehen, er habe zwei \ochen nach seiner Vernehmung durch den Oberpostinsnektor > eine wahrheitsgemäße schriftliche Darstellung seines Fahrtweges

in der Zeit von 23.25 Uhr bis 23,50 Uhr an den Betriebsrat beim Postamt Bi ] zur }eiterleitung an die Oberpostdirektion gesandt. Wie sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe er-

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gibt, hat das Landgericht auch aus dem Umstande. daß er die falsche Darstellung trotz Aufforderung in der Folgezeit nicht berichtigt hat, und aus seiner in der Behauptung über die Absendung einer Berichtigung zu Tage getretenen Umvahrhaftigkeit den Schluß gezogen, daß er die beiden Pakete beiseite gebracht hat. Im Urteil ist zwar ausgeführt, das Landgericht habe bereits auf Grund der Vorgänge in der Tatnacht die Überzeugung von der Täterschaft des Beschwerdeführers erlangt. Gleichwohl hält es für notwendig, hervorzuheben, daß für die Täterschaft des Angeklagten "zur Gewißheit des Gerichts" auch sein Verhalten bei der ersten Vernehmung durch den Oberpostinspektor DD ] und - so muß man den weiteren Ausführungen des Urteils entnehmen - in den anschlie-Benden Wochen spreche. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, daß aus den über die Geschehnisse der Tatnacht getroffenen Feststellungen allein das Landgericht eine hinreichende Gewißheit von der Täterschaft des Angeklagten nicht gewonnen hätte, wenn nicht außerdem die Überzeugung hinzugekommen wäre, er stelle zu seiner Verteidigung unwahre Behauptungen auf. Diese Überzeugung gründet sich unter anderem auf die Bekundungen der Frau vg: Der Schuldspruch kann daher darauf beruhen, daß diese Zeugin zufolge unrichtiger Anwendung der Vorschrift des § 61 Nr 3 StPO unvereidigt geblieben ist, Der Verfahrensmangel nötigt dazu, das Urteil nebst den Feststellungen aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

3. Die neue Verhandlung wird Gelegenheit geben, zu den Beanstandungen Stellung zu nehmen, die die Revision bezüglich der Aufklärung einzelner Vorgänge und der aus ihnen gezogenen Schlüsse macht. Es kann unter Umständen von Bedeutung sein, wann und wo die beiden Pakete "wieder entdeckt" wurden, die nach den Feststellungen der Angeklagte am 29. Juli 1954 auf den für die Post nach Vgl >-.-

stimmten Platz gesetzt hat. ?Perner wird es möglicherweise zweckdienlich sein, aufzuklären, ob der Angeklagte nach Schließung der Packkammer keine Höglichkeit hatte, die beiden Kaffeepakete, zumal es Nachnahmepakete waren, auf dem Postamt abzugeben, mit welchem Zuge die Pakete in Hg eingetroffen sind und in welcher Weise er die mit dissen Paketen eingetroffene übrige Paketpost auf dem Postamt losgeworden ist,

ko Wann das Landgericht auf Grund der neuen Verhandlung wiederum zu denselben Feststellungen gelangt, so bestehen gegen eine Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Unterdrücken von der Post anvertrauten Paketen (§ 354 StGB) keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Dagegen wäre die Annahme, der Angeklagte habe sich gleichzeitig eines gewinnsüchtigen Verwahrungsbruches (Vergehen nach § 133 Abs 2 StGB) schuldig gemacht, nicht gerechtfertigt. Das Landgericht verkennt zwar den Begriff nicht; denn es versteht darunter die Steigerung des Erwerbssinnes auf ein ungewöhnliches, ungesundes und sittlich anstössiges Maß (BGHSt 1, 389). Eine solche Gewinnsucht hält es für gegeben, weil die entwendeten Pakete insgesamt 10 kg Frisch-Röstkaffee enthielten, die unmöglich alsbald verbraucht werden konnten. Diese Auffassung kann nicht gebilligt werden. Der Umstand, dass die beiseite gebrachten Gegenstände nicht alsbald verbraucht werden können, ist schon deshalb kein Gesichtspunkt für die Anwendung des § 133 Abs 2, weil Handlungsgegenstand in § 133 Abs 1 Gegenstände jeder Art, nicht nur Nahrungs- und Genußmittel und andere Gegenstände des hauswirtschaftlichen Verbrauches sind. Der wert des beiseite gebrachten Gegenstandes kann den Schluß gestatten, daß Gewinnsucht im Sinne einer Steigerung des Erwerbssinnes auf ein ungewöhnliches Maß beim Täter obge-

waltet hat. Das setzt aber voraus, dass infolge der Höhe

des Wertes die Tat sich über die gewöhnlichen Fälle sichtbar heraushebt. Davon kann jedoch bei einem Gesamtwert von 160.-- IM noch nicht die Rede sein. Es läge also nur ein einfacher Gewahrsamsbruch nach § 133 Abs 1 StGB vor. Das Beiseiteschaffen des § 133 Abs 1 ist im Unterdrücken des

§§ 354 enthalten, Beide Vorschriften stehen insoweit im Verhältnis der Gesetzeskonkurrenz wie der Senat in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil 3 StR 203/55 vom 7. 7.1955 näher ausgeführt hat. Eine Verurteilung aus § 135 Abs 1

käme deshalb nicht in Betracht, wohl aber eine solche

wegen Vergehens nach § 348 Abs 2 StGB. Denn Anschriften

auf Postpaketen sind Urkunden im Sinne des Gesetzes (vgl RGSt 55,269; OGHSt 1,255; RG JM 1932,3087 Nr 37).

5. Das Landgericht hat die Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung mit der Begründung abgelehnt, das öffentliche Interesse erfordere die Vollstreckung, weil nur dadurch der Strafzweck der Abschreckung anderer Postbeamter von der Eegehung eines gleichen Delikts erreicht werden könne. Diese Ausführungen lassen es nicht ausgeschlossen erscheinen, dass das Landgericht der Meinung gewesen ist, dass bei Diebstahl oder Unterschlagung von Postpaketen durch Postbedienstete grundsätzlich und ohne Rücksicht auf die besonderen Umstände des einzelnen Falles das öffentliche Interesse an der Vollstreckung zu bejahen sei, Eine solche Ansicht wäre rechtsirrig (BCH Nr 8 zu § 23 StGB bei IM). Dies wird das Landgericht zu beachten haben, wenn es erneut über die Frage der Aussetzung der Vollstreckung

der Freiheitsstrafe zur Bewährung entscheidst,

Koeniger Busch Werner

Dr.Arndt Maaß