BGH Entscheidung vom 25.06.1955 – 3 StR 135/55

2276 076

ImNamen de s,V olke Ss

In der Strafsache gegen

den Gerichtsvollzieher Hans W aus Aare u u geboren am EEEB 1896 in Kreis H ; e vegen Antsunteroclilagung ua. .

hat der 3, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Juni 1955, an. ‚der ‚teilgenommen haben:

räsident Glenzmann .

Be als Vorsitzender,

\esrichter Dr.Koeniger .

u jesrichter Prof.Dr. Busch

' Bundesrichter Dr ‚Wiefels ‚Bundesrichter Wirtzfeld

en .als beisitzende Richter, Bundesanwalt EB in der Verhandlung, ; Oberstaatsanwalt EEE ve i der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Silfserbeiter im mittleren Justizdienst gr On, als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

1. ) Auf die Revision des Angeklagten wird‘ das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 18, Oktober 1954 aufgehoben,

a) soweit es ihn im Falle SB chuldig gesprochen hat; der Angeklagte wird in diesem Falle unter Überbürdung der Kosten auf die Staatskasse freigesprochen;

' b) mit den Feststellungen in dem Falle der Wechselprotestgebühren.

2.) In den Fällen Kb und Regwwird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Falsch-

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beurkundung im Amt in Tateinheit mit Gebührenüberhebung verurteilt ist. Der Strafausspruch wird in diesen Fällen mit den Feststellungen aufgehoben,

Der Gesamtstrafausspruch wird aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung zu 1 b), 2 und 3 wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die. Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Zu I

' ‚Von Rechts wegen u

Gründe :%

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im übrigen wegen vier Vergehen der Falschbeurkundung im Amt je in Tateinheit. mit Gebührenüberhebung, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Betrug, ausserdem wegen schwerer Amtsunter-

‚schlagung in drei Fällen, davon in einem Falle in Tatein-

heit mit Abgabenüberhebung, sowie wegen Unterschlagung zur Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Seine auf Verletzung von Verfahrensvörschriften und des sachlichen ‚Rechts gestützte Revision hat zum: Teil Erfolg.

I. Vertahrenerügen. .

Verfahrensrechtlich macht die Revision geltend, das Landgericht habe zu Unrecht Beweisamträge abgelehnt, fer-

ner seine Aufklärungspflicht nicht erfüllt und dadurch gleichzeitig die Verteidigung des Angeklagten unzulässig

beschränkt.

1. y Zunächst beanstandet die Bevision, die Strafkamner habe einen Antrag auf Vernehmung des Regierungsrates

ve des zuständigen. Sachbearbeiters im hessischen E Justizministerium, mit der Begründung zurückgewiesen, die ne von diesen Zeugen zu bekundende Tatsache ‚werde als wahr N

unterstellt. Dadurch sei der Angeklagte in seiner Vertei-

digung beschränkt worden und in den Urteilsfeststellungen ‚ein Widerspruch eritstanden. Dazu dürfe die Ablehnung eines Beweisamtrages nicht führen. veailBhätte bestätigen sollen, dass der Angeklagte sich für die Einstellung von

Gerichtsvollzieheranwärtern eingesetzt habe. Die Strafkammer habe auf Grund der Aussage des Amtsgerichtsdirektors Dr.Krg festgestellt, der Angeklagte habe diesen bei

seinen Bemtihungen, Abhilfe für die Überlastung der Gerichtsvollzieher zu schaffen, nicht unterstützt, vielmehr erklärt, sie könnten die anfallende Arbeit durchaus bewältigen. Es sei nicht vorstellbar, dass der Angeklagte sich so widerepruchsvoll verhalten habe, Eine Gegenüber-

stellung des ven mit Kraft hätte diesen zur Richtigstel- E-%

lung oder Einschränkung seiner Angaben veranlassen oder seine Glaubwürdigkeit erschüttern und zur Vermeidung einan- ‚der. widersprechender ‚Festatellungen führen ‚können.

er Beschwerdeführer nicht Auschäringen.

. Gegen die , Behandlung des. Beneisamtrages durch das Landgericht. ist nichts einzuwenden; wenn es von der Richtigkeit der als wahr unterstellten Tatsache ausgegangen ist, Das < hat es getan. Es hat als erwiesen angesehen, daß sich der Angeklagte bei Weib um die Einstellung von Gerichtsvollzieheranwärtern bemüht hat. Denn: - t sich das. Landgericht mit dieser Feststellung nie A ‚Widerspruch gesetzt zu der als wahr angenommerien Beweiobehauptung: \

Richtig ist allerdings ‚tdass i e vom 1 Angeklagten gegenüber Amtsgerichtsdirektor Kr abzegcbene Erklärung nicht in Einklang steht mit seiner ‚gegenüber ID | zum Ausdruck gebrachten Stellungnahne. Trotzdem ist nicht auszuschliessen, dass der Angeklagte sich aus irgendwelchen Gründen, etwa seines persönlichen Ansehens wegen, ‚dem’Amtsgerichtsdirektor Kr gegenüber anders geäussert hat als gegenüber dem Sachbearbeiter im Justizministerium. Jedenfalls konnte das Landgericht das für möglich halten - und deshalb von der Vernehmung des Zeugen VegD sbschen.

E ©

Es ist zuzugeben, dass der Tatrichter im Falle der Wahrunterstellung seiner Aufklärungspflicht nicht enthoben ist (vgl BGH, NJW 1951, 573 Nr 19). Aber hier drängte der. Inhalt des Beweisamtrages in Verbindung mit den sonstigen Umständen dem Landgericht die Vernehmung des Regierungsrats Ve - gegebenenfalls unter Gegenüberstellung mit dem ‚Zeugen Kr - nicht auf. Denn die Frage der beruflichen Überlastung ist im Beweisamtrag nicht hervorgehoben, ‚de des Umfanges der am Autsgericht Frankfurt, ‚ge-

soll.

5, ‚) Die Revision sieht einen Verstoss gegen $$. 244

Abs 4, 338 Nr 8 Stpo. darin, dass das Landgericht entgegen

dem Antrag, des Verteidigers die Beiziehung. ‚eines weiteren

Sachverständigen abgelehnt hat. Das Landgericht hat seine u Entscheidung. damit begründet, die Sachkunde des vornomme-

.. nen Sachverständigen. sei nicht zweifelhaft; es sei nicht

. dargetan, dass der erbetene Gutachter über eine grössere

\ Sar hkunde verfüge. E

Demgegenüber behauptet die Revision, die Sachkunde

des vernommenen Sachverständigen Kramer sei zweifelhaft gewesen; die des vom Angeklagten genannten Gutachters

sei überlegen, weil er in der Praxis stehe. Die praktisch tätigen Vollstreckungsbeamten seien der Ansicht, der Ansatz der Gebühren des § 6 der Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher (GebOfGV) sei zulässig, wenn der Gerichtsvoll-

zieher an Ort und Stelle gewesen sei, ohne dort Ermittlungen angestellt zu haben. Über diese ifeinung hätte sich das Landgericht durch Einholung eines zweiten Gutachtens ein Bild machen müssen.

een hängt - auch nach dem Vortrag der Revision - stets. davon ab, dass der Gerichtsvollzieher an Ort und Stelle gewesen ist. Das war hier nach den ‚Feststellungen aber nicht der Fall, ‚soweit es sich um die. dem Angeklag- . ten vorgeworfene Gebührenüberhebung nach § 6 GebofgY handelt. Der Angeklagte hat in diesen Fällen keine Vollstreckungsgänge. ausgeführt. Infolge dessen brauchte sich das Landge-Ficht, nicht damit zu befassen, ob schon wegen des Zufsuchens der Schuläner allein die Gebühren nach 86 Abs 2 Satz 2 2 sind.

2 3. y Weiter bringt die Revision vor, das Landgericht habe ‚seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass es. die in einem Beweisermittlungsamtrag gegebene Anregung, die Revisionsakten von 5 Gerichtsvollziehern des Amtsgerichts Kassel beizuziehen, unbeachtet gelassen habe. Die dem Angeklagten zur Last gelegten Handlungen seien nicht aus dem im Gerichtsvollzieherwesen üblichen Rahmen heraus- ‚gefallen. Sie seien der Dienstaufsicht bekannt gewesen und ‚hätten in erster Linie durch dienstaufsichtliche Massnahmen geahndet werden sollen,

Auch damit kann die Revision nichts ausrichten. Selbst

wenn aus den genannten Akten ersichtlich wäre, dass in Kassel ähnliche Verstösse vorgekommen sind, könnte sich der Angeklagte nicht entlasten. Die auf Grund des hier festgestellten Sachverhalts zu treffende Entscheidung kahn: ‚nicht dadurch beeinflusst werden, dass in Anderen Fällen kein Strafverfahren eingeleitet worden ist»

11. sasnsamchmerde,

er Sachbeschwerde verteidigt sich der Angeklagich: damit, seine Tätigkeit sei überwacht,

seine (Gebührenberechnungen seien geprüft worden. Da Bean-

standun Sn nicht erfolgt seien, habe er sich darauf verlas-

sen dürfen und verlassen, dass die Art seiner Geschäftsfüh-

rung als "ordnungsmässig anerkannt worden sei. Soweit Ver-

stösse vorgekommen seien, habe ihm das Bewus stsein der

| Rechtswidrigkeit gefehlt.

M te hauptsäe

1. ) In den vier Fällen der Falschbeurkundung in Tat einheit mit Gebührenüberhebung, teilweise mit Betrug, beruft sich die Revision im einzelnen noch darauf, der Angeklagte habe über ‚zehn Jahre ein Verfahren geübt, das nicht gerügt worden sei. wenn der ‚Standpunkt des Landgerichts‘ zuträfe, hätte auch der Staat zu Unrecht Gebühren erhalten. Denn an ihn seien 80 % derselben abgeliefert worden. Aus der Tatsäche, dass diese Gelder nicht zugunsten der Berecht igten hinterlegt worden seien, habe der Angeklagte schliessen müssen, der Staat, handelnd durch den aufsichtsführenden . .- Richter, gehe davon aus, die Beträge seien zu Recht‘ eingehoben. Der innere Tatbestand des Betrugs sei unzureichend festgestellt.

Wach dem Sachverhalt sind dem Angeklagten von einer Reihe von Gläubigern Vollstreckungsaufträge gegen “ I

Zw, CB rni die Firma Schill erteilt worden. Kg

ww und Revaren in einen anderen Stadtbezirk verzogen, GEB in Konkurs geraten. Die Firma SciiWB hatte ihr Geschäftslokal geschlossen, Waren und Einrichtungsgegen-

stände weggeschafft. Diese Umstände waren dem Angeklagten

bekannt. Er wusste, dass er wegen örtlicher Unzuständig-

keit oder wegen Unzulässigkeit von Vollstreckungshandlungen ‚solche nicht vorzunehmen hatte. Er führte auch. keine Vollstreckungsgänge aus. Gleichwohl fertigte er darüber Protokolle unter { Angabe von erdichteten Daten und Uhrzeiten an

und setzte darin gemäss dem jeweiligen Wertgegenstand Ge-

bührensätze und Auslagen ein. Die festgesetzten Kosten er- | hob. er durch ‚Nachnahme von den Gläubigern.

Dieses Vorgehen hat das Landgericht in jedem der vier

Fälle im Ergebnis mit Recht als fortgesetzte Falschbeurkundung in Tateinheit mit Gebührenüberhebung ı nach 5 348 Abs } 352, 73 StGB beurteilt,

a) Die vom Angeklagten aufgenommenen Protokolle haben volle Beweiskraft gegen jedermann und sind öffentliche Ur- . ‚kunden (RGSt 60, 27). Der jeweils beurkundete Vollstreckungs-E

gang und damit die Anwesenheit des Gerichtsvollziehers an $ ‚Ort und Stelle ist gesetzlich angeordnet, deshalb eine ‚rechtserhebliche Tatsache. Deren Aufnahme in das Protokoll "ist ebenso wie die von Ort und Zeit in 8 762 ZPO vorgeschrieben und hat Bedeutung für den Nachweis rechtswirksamer Vollstreckungshandlungen (RGSt 17, 196; 32, 389). Die vom Landgericht als Grund für die Rechtserheblichkeit des Vollstreckungsvorgangs angenommene Gebührenpflicht ist

erst ihre Folge. Der Umstand, dass es zu einer Pfändung nicht gekommen ist, ist ohne Belang. Als Gegenstand der

Vollstreckungshandlung im Sinne des § 762 Abs 2 Nr 2 ZPO kommt auch die damit unmittelbar zusammenhängende Tätigkeit des Gerichtsvollziehers wie Pfändungsabstand oder

Feststellung des Wegzugs des Schuldners in Betracht. Der == ‚äussere Tatbestand des s 348 Abs 1 StGB ist somit erfüllt. Bu

Die innere Seite dieses Tatbestandes ist ebenfalls ausreichend und ‚irrtums frei erörtert. Nach Überzeugung der Strafkanmer war sich der Angeklagte als alter und er- ‚fahrener Vollziehungsbeamter klar, dass er die ‚nach dem

| Gesetz in das. Protokoll aufzunehmenden Tatsachen falsch beurkundet "hat. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist auch ohne ausdrückliche Feststellung seine Kenntnis darüber zu entnehmen, dass die Niederschriften nicht nur für den inneren Dienst bestimmt waren, sondern daneben den Zweck. hatten, nach aussen, insbesondere gegenüber den Gläubigern, Beweis ı zu | erbringen (vet RGSt 62, 410 La873 € 64; 328 DU):

Die“ vom Angeklagten behaupteten Mängel in der Ge schäftsprüfung sind nicht geeignet, seine. Schuld auszu- "schliessen. Die Prüfungen waren nach § 66 der. jedenfalls. für den hier vorliegenden Bereich damals’ ‚geltenden Preußischen. Gerichtsvolizieherordnung (GerVollzO v.23.3.1914 - Pröüstiinbl S 289, JustMinBl für Hessen 1954 5 73) mohat-.. lich vorzunehmen. Danach erstreckt sich die Prüfung auf . | j den gesamten Inhalt der Register und Akten, namentlich auf die Vergleichung der Registereintragungen mit einer hinreichenden Zahl von Akten. Der Prüfungsbeante kann aber \; dabei nicht erkennen, ob die Einträge in den zu den Akten. genommenen Protokollen der Wirklichkeit entsprechen. Deshalb kann der Angeklagte daraus, dass die nach den falsch beurkundeten Tatsachen richtig berechneten Gebühren nicht beanstandet und die von ihm ordnungsmässig an den Staat

abgelieferten Anteile einbehalten wurden, nichts zu seinen Gunsten herleiten. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Tuns konnte das Landgericht daraus folgern, dass er wissentlich gebührenpflichtige Handlungen in die Niederschrift aufgenommen hat, die er nicht ausgeführt hatte. Br

b) Ebensowenig bestehen Bedenken gegen die Bejahung der Gebührenüberhebung. Der Angeklagte hatte als Gerichtsvollzieher ‚Gebühren für amtliche Verrichtungen, nämlich für Vollstreckungshandlungen, zu seinem Vorteil zu erheben. Dass. sie ihm nicht mit dem ganzen Betrag, sondern nur in Höhe von 20 % mittelbar zuflossen, macht nichts aus (R6St

Er hat von den Gläubigern Gebühren für versuchte Zustellung sowie für Einstellung an Ort und Stelle, ausserdem Auslagen erhoben, obwohl er dazu nicht befugt war. Im "Falle C@MWPHätte er die. Sache unerledigt an den Auftraggeber zurückgeben, in den anderen Fällen die Sache an den ' zuständigen Gerichtsvollzieher abgeben müssen (§ 15 Abs 6, 7 GerVollz0). Das war ihm nach den Feststellungen bekannt. Es wäre. dann keine Gebühr angefallen und damit auch nicht der ihn treffende Anteil daran. Trotzdem hat er die Gebühren nach § 6 Abs 2 Satz 1 GebofGV erhoben. Das war nach Satz 2 aa0 mur zulässig, wenn die Vollstreckungshandlung unterblieb, weil die Wohnung des Schuldners nicht zu ermitteln war. Dieser Wortlaut lässt erkennen, dass der Gerichtsvollzieher selber die Erhebungen an Ort und ‘Stelle vornehmen muss. Nach dem als erwiesen erachteten Sachverhalt ist das nicht geschehen. Danach hatte der: Angeklagte nichts zu ermitteln, weil er bei Eingang der erwähnten

BERTS

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Pfändungsaufträge bereits vom Wegzug der Schuldner, von der Räumung des Geschäftslokals und der Konkurseröffnung wusste. Infolgedessen kam die Erhebung von Gebühren nicht in Frage.

Nach der Überzeugung des Landgerichts war dem Angeklagten bekannt, dass er übermässige, nicht geschuldete Gebühren erhob. Das schliesst es daraus, dass er als Mitglied der Prüfungskommission für Gerichtsvollzieher über Gebührenangelegenheiten. genügend unterrichtet war, dass er einen Vollstreckungsauftrag gegen HM) an den zuständigen Gerichtsvollzieher weitergeleitet und in sämtlichen Fällen seine ‚Anwesenheit an Ort und Stelle beteuert hat. Damit ist der innere Tatbestand hinreichend ‚klargestellt, zumal nur bedingter Vorsatz vorzuliegen braucht (RGSt 16, 363; BEHSt 2, 116 me. |

| c):In den Fäl len TEE und RE sicht das Landgericht. auch den Tatbestand eines tateinheitlich zusarmentreffenden Vergehens des Betrugs. als durch die Handlungen: des Angeklagten verwirklicht an» Dieser Auffassung kann indes | nicht: ; beigetreten werden;

‚Der Angeklagte hat nicht ausgeführte Vollstreckungsgänge durch Falscheintragung in den Protokollen vorgetäuscht und die auf Grund dieser Falscheintragung berechneten Gebühren von den Gläubigern erhoben. Er hat also durch falsche Angaben über seine Tätigkeit die Gebührenüberhebung gerechtfertigt und damit gleichzeitig die | Gläubiger in einen Irrtum über seine Befugnis zur Gebührenerhebung versetzt. Seine bewusst unwahre Mitteilung, die Schuldner seien unbekannt wohin verzogen, gehörte not-

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wendig zur Täuschung über die Voraussetzungen der Gebührenpflicht. Auch sonst ist nicht dargetan, dass der Angeklagte dabei über das begrifflich zum Tatbestand des § 352 StGB gehörende Maß an Irreführung hinausgegangen ist. In solchen Fällen schliesst der Sondertatbestand der Gebührenüberhebung die Annahme von Tateinheit mit Betrug aus Benst 2, 35)»

‚Der Rechtofehler konnte durch \ Berichtigung des Schuldspruchs beseitigt werden. Der Strafausspruch war in diesen beiden Fällen aufzuheben, weil nicht auszuschliessen ist, dass die Strafhöhe durch. den Irrtum beeinflusst worden ist. Das gilt namentlich für den Fall iv in dem der vom Angeklagten erzielte Vorteil wesentlich geringer ist ale in den anderen. Fällen.

2): Das Landgericht hat in den Fällen Pe .[. ig und Sem :/. KB & Dillien Angeklagten je eines Verbrechens der schweren Amtsunterschlagung schuldig erkannt. Dagegen wendet er ein, die Zueignungsabsicht sei nicht durch eine Handlung nach aussen kundgetan wor- ‘den. Die Nichteintragung der ganz geringen Beträge - 2.35 und 3.75 DM - im Dienstregister könne als eine solche nicht angesehen werden, weil im Zeitpunkt seiner Dienstenthebung auf seinem Dienstkonto ein’ Habensaldo von fäst 6,000 DM bestanden habe, das Geld für die abzuliefernden Gebühren

demnach vorhanden gewesen sei. Die Folgerungen des Landgerichts seien nicht stichhaltig.

. Der Revision ist zuzugeben, dassder in günstigen Einkommensverhältnissen lebende Angeklagte keinen Anlass gehabt hätte, sich in so geringem Umfange an fremden Geldern zu vergreifen, Aber dieses Vorbringen und das weite-

Fe

Sb

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re, der Angeklagte habe eine einleuchtende ..rklärung

für die Unterlassung der Eintragung gegeben, nämlich er habe das wegen Arbeitsüberlastung übersehen, kann in diesen Rechtszug nicht berücksichtigt werden. Über diese auf tatsächlichem Gebiet liegenden Fragen hatte allein die Strafkammer in eigener Verantwortung zu befinden. Sie hat die Verteidigung des Angeklagten als widerlegt ange-. sehen und das im einzelnen begründet. Die ‚aus den ange-

führten Tatsache gezogenen Schlüsse sind frei von Rechts-

irrtum. Zwingend. müssen sie nicht sein

Danach nat der Angertägte die Eintragung der Gebüh-

ren im Di: nstregister in beiden Fällen bewusst unterlas-

sen und ai dem Staat daran zustehenden Anteile für sich

behalten. Der Umstand, dass bei seinem. Ausscheiden aus

dem Dienst ein. der Höhe nach diese Gebühren übersteigender'

Betrag auf seinen Dienstkonto vorhanden war, schliesst

die Annahme einer Zueignungshandlung. nicht aus. Die Zueignungsabsicht muss allerdings nach aussen erkennbar werden. Diese nach aussen wirkende Zueignungshandlung hat das. Landgericht darin erblickt, dass der Angeklagte die ..

vollen Gebührenbeträge für sich behalten: und deren Buchung = im Dienstregister bewusst unterlassen hat. Dagegen ist :rechtlich nichts einzuwenden. Die Gebühren aus Amtshand-

lungen der. Gerichtsvollzieher werden für die Staatskasse

erhoben (88 28, 29 GerVollz0). Die bar eingezahlten Gelder sind daher für den Gerichtsvollzieher fremde Sachen; er darf diesen Geldern nur seinen eigenen Anteil in Höhe

von 20 % entnehmen. Der Angeklagte hat in beiden Fällen

von den Schuldnern die Beträge bar erhalten. Dadurch hat

er an dem Geld den Alleingewahrsam erlangt. Da er es nach den Feststellungen für sich behielt in der Absicht, es

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für sich zu verwenden, hat er es sich rechtswidrig zugeeignet.

Auch der Erschwerungsgrund des § 351 StGB ist gegeben. Die Dienstregister der Gerichtsvollzieher gehören zu den Registern im Sinne.dieser Vorschrift (RGIW 1936, 995 Nr 9). Der Angeklagte hat sein Dienstregister nach den Peststellungen in Beziehung auf die Unterschlagung unrichtig geführt. Die unrichtige Führung liegt hier in der Unterlassung. der durch 8§ 60, 61 GerVollzO vorgeschriebenen Bintzagungen (vgl RG HRR 1939. Nr. ern).

3%. j D Dandgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung. eines Teppichs verurteilt, ‚den er von der Margarethe Be zum Kommissionsverkauf erhalten hatte. Die- - sen Schuldspruch bekänpft die Revision mit Recht.

Wenn der Angeklagte von der Becker den: Teppich übernommen hat mit dem Auftrag, ihn als Kommissionär ‚ZU. ver-. kaufen; so konnte er durch die Erledigung dieser: ihm’ übertragenen Aufgabe keine Unterschlagung begehe ehn als: Kommissionär hatte er die Ware für Rechnung uftraggeberin, aber im eigenen Namen zu verkaufer 583 HGB). Durch den Verkauf im Rahmen seiner Ermächtigung hat er:

demriach sich den Teppich nicht rechtswidrig‘ zugeeignet. Dasselbe gilt hinsichtlich des durch den Verkauf erzielten Erlöses. War der Angeklagte, Verkaufskommissionär, so hat. er den Kaufvertrag nicht. als Stellvertreter der Bep abgeschlossen. Als selbständiger, im eigenen Namen handeln-. der Kaufmann wurde er Eigentümer des ihm für den verkauften Teppich ausgehändigten Geldes, nicht die Becker. Zwischen ihr und dem Käufer entstanden aus dem Kaufvertrag keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen. Die Folge davon ist,

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dass sie durch die Ausführung des Kaufgeschäftes nur eine Forderung auf Zahlung des Erlöses gegen den Angeklagten erlangte, gegen die er mit seiner Gegenforderung unter den Voraussetzungen der §§ 387, 390 ff BGB, die hier, soviel ersichtlich, ‚gegeben waren, aufrechnen konnte.

Nach den bisherigen Feststellungen lässt sich die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht aufrechterhalten. . Es ist aber auch eine weitere kufklärung des Sachverhalts nicht zu erwarten. Deshalb hat ‚der Senat auf Freisprechung erkannt. 5 “

4.). Ein Weiteres Verbrechen der Am’ in Dateinheit mit, Äbgabenüberhebung = 133 350,; hat das Landgericht: darin gefunden, ‚dass der "Angeklagte in einer ‚grossen Anzahl von Fällen, in denen er Wechselprotest erhoben natte, unbefugterweise zu hohe 'Fahrtauslagen. verrechnet und deshalb keine Wegegebühren abgelie-Be diese auch nicht im | Dienstregister eingetragen hat..

Die Revision wendet ein, der. Angeklagte habe sich darauf verlassen, dass die Berechnung seiner Fahrtkosten richtig gewesen sei» Die Dienstaufsichtsbehörde habe aus den ihr. vorgelegten Protestsammelakten erkennen können, dass er die Auslagen nur ungefähr berechnet habe. Sie habe sich keine Belege vorlegen lassen und das Vorgehen des Angeklagten nicht beanstandet: Er habe nicht gewusst, dass. sich die Prüfung auf rein rechnerische Gesichtspunkte beschränkt habe, und habe deshalb seine Berechnungsweise für einwandfrei gehalten.

a) Auf Grund der Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Angeklagte in verschiedenen Wechselprotestfällen

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wegen der besonderen Eilbedürftigkeit der Sache berechtigt war, die ihm tatsächlich erwachsenen, die Wegegebühr von 2 DM erreichenden oder übersteigenden Fahrtauslagen zu fordern. Diese Reisekosten, deren Höhe sich nach den Umständen des Einzelfalles bemisst und nachzuweisen ist, standen ihm voll zu, § 20 GebOfGV, §§ 29 Abs 2, 68 Abs 2 GerVollzO.. Insoweit scheidet rechtswidrige Zueignung frender Gelder aus.

"Eine Solche kommt aber in den nach den Urteil‘ die Regel bildenden Fällen. in Betracht, in denen die Voraussetzungen. für einen Anspruch des Angeklagten auf vollen Er-

satz seiner ‚höheren tatsächlichen Fahrtauslagen fehlten, Hier hätte er nur den allgemein auf höchstens 1. 20 DM festgesetzten Fahrtkostenpauschalbetrag ansetzen dürfen, der auf die 2 DM betragende Wegegebühr anzurechnen gewesen wäre, 454 Abs 2 KostO. In diesen Fällen hat der Angeklagte durch die Einziehung der.ihm nicht zustehenden höheren ' Reisekosten fremde, dem Staat ‚gehörende Gelder in amtlicher Eigenschaft empfangen, die er nach Abzug von höchstens 21.20 DE Fahrtauslagen und 1/5 des noch verbleibenden Gebührenrestes hätte abliefern müssen (vgl oben 12"): Statt dessen hat er auch diesen in seinem Alleingewahrsam befindlichen! Teil der Gelder für sich verwendet und weder Pahrtkosten noch Wegegebühren in das Dienstregister eingetragen. Damit. nat.er den äusseren Tatbestand eines fortgesetzten Verbrechens. :der schweren Amtsunterschlagung‘ EeI- füllt, wie JE Aändkerscne mit Recht. ankenommen hat,

Bedenken gegen die ‚angefochtene Entscheidung bestehen jedoch insofern, als der Umfang der Verfehlungen des Angeklagten daraus nicht genügend ersichtlich ist. Es ist nicht

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ausreichend geklärt, in welchen Fällen oder 'in welcher Mindestzahl von Fällen das Landgericht eine rachtewidrige Zueignung als erwiesen ansieht.

op dieser acer den Bestand des Urteils, das die

- Hindeststrafe verhängen wollte, gefährden würde, kann dahinstehen, weil die Darlegungen zur inneren Tatseite

zu dessen Aufhebung nötigen. Sie sind nicht frei von Widerspruch. Zunächst hat das Landgericht unter Angabe von Gründen. ausgeführt, dem Angeklagten. sei die zulässi-. ge Berechnungsart bekannt gewesen. Er habe gewusst, dass seine Berechnung mit dem Gesetz nicht in Binklang gebracht werden könne.: Im Anschluss daran hat es aber unter Erläuterung der dafür sprechenden Gesicht spunkte. darauf hinge-. wiesen, er. 'hätte mindestens bei gehöriger Anspannung seines Gewissens. das Ungesetzliche seines Tuns erkennen müssen, Dieser Hinweis könnte als unschädliche Hilfserwägung aufgefasst. werden, wäre nicht das Landgericht inner- | halb. ‚des Rahmens der Strafzumessung - zur Rechtfertigung | "der seiner Meinung nach angedrohten, in Wirklichkeit bei-Verbotsirrtum indes geringeren. (BGHSt 2, 194 LU) Mindeststrafe. von sechs Monaten Gefängnis - eindeutig davon ausgegangen, der Angeklagte sei bei der falschen Berechnung seiner Fahrtkosten einem verschuldeten Verbotsirrtum erlegen. Diese ‚Würdigung ist mit der vorher getroffenen Feststellung, der Angeklagte sei sich über das Unzulässige seiner. Berechnungsweise klar gewesen, unvereinbar und kann nur- dahin verstanden werden, dass das Landgericht | nicht die volle Überzeugung davon erlangt hat, äer Angeklagte sei sich der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens beusst gewesen.

Läge der vom Landgericht angenommene Irrtum des Angeklagten tatsächlich vor, so würde es sich nicht um einen Verbotsirrtum handeln, sondern um einen Irrtum über seine Befugnis, die Fahrtauslagen in der von ihm berechneten Höhe einzufordern und über die eingenommenen Gelder allein zu verfügen: Dieses Recht betrifft einen Tatumstand, der zum

gesetzlichen Tatbestand der Unterschlagung gehört, § 59 StGB. Denn diese setzt nach der inneren Tatseite das Be-

wusstsein voraus, ‚dass die Sache eine fremde und die Zueignung rechtswidrig sei (RGSt 42, 43). Hätte sich der Angeklagte 80 geirrt, 50 könnte er aus BE 350, ‚351 StGB nicht bestraft werden.

Der Schuldspruch in diesem Falle kann schon deshalb nicht bestehen bleiben. =“

6) Rshteieri ist ausserdem die Anwendung des § 353 StGB. be — | | s

| Soweit die Reisekosten des Gerichtsvollziehers allgemein tarifmässig festgesetzt sind, fallen sie unter den Begriff von Abgaben, die für eine öffentliche Kasse zu erheben sind. Denn insoweit handelt es sich um eine vermögensrechtliche Leistung des Schuldners an eine öffentliche Kasse, die in ihrer Höhe durch. Gesetz oder Verordnung im voraus festgesetzt ist und ihren Grund in einer Gegenleistung des Staates hat. Zudem liegen diese Fahrt-

= kosten innerhalb des Rahmens der ebenfalls durch Gesetz

fest bestimmten Wegegebühr von 2 DM und sind auf sie anzurechnen.

Der Angeklagte hat demnach in den Fällen, in denen er

SB

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nicht die ihm tatsächlich erwachsenen Fahrtauslagen erheben durfte, sondern nur die sein Fahrtkostenpauschale einschliessende Wegegebühr, den dem Staat zustehenden Anteil an dieser Gebühr jeweils nicht zur Kasse gebracht. Aber der Betrag von je 2 DM entspricht dem gesetzlichen Satz, war daher nicht zu einem geringeren Teil geschul- ‘det als erhoben. Es kann sich daher nur fragen, ob die Er- ‚hebung der die ‚Wegegebühr übersteigenden Reisekosten unter § 353 StGB oder eine andere Sträfbestimmung - § 352 oder 8 263 StEB = ällt. = 2

as Angaben, geschuldet zur Stäntskasse, können diese

Kosten. nicht ‚angesehen werden. Denn hier hat der ‚Angeklagte von seinen Auftraggebern Ersatz ; von angeblich ihm, selbst entstandenen. ‚tatsächlichen Auslagen verlangt und

erhalten. Solche Auslagen sind keine. öffentlichen Abga- . ben nach 8 353 SteB, weil sie nicht zugunsten der Staats- ' kasse erhoben werden, überdies. auch nicht von vornherein tarifmässig festgesetzt, sondern. Je, nach dem jeweiligen Auftrag im Einzelfalle und der Art seiner Ausführung verschieden sind. Insoweit sind also zwar unzulässig hohe ‚ Beträge vom Angeklagten vereinnahmt worden, aber keine über-. ‚höhten Abgaben.

&) kuch der Tatbestand des sro Host a vor.

Allerdings "hat der Angeklagte in einer Anzahl von Fällen ein übermässig. hohes Entgelt für ‚amtliche Verrichtungen zu seinem Vorteil erlangt. Aber der Begriff der Vergütung "im Sinne des § 352..8tGB erfasst nur solche Gebühren oder Vergütungen, deren Betrag durch Gesetz oder Verordnung allgemein festgelegt ist (RGSt 17, 169; 40, 378). Diese

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allgemeine Regelung war hier nur bis zur Höhe der Wegegebühr getroffen. Für die im Einzelfall darüber hinaus-. gehende Einhebung von Fahrtauslagen durch den Angeklagten kann deshalb von Vergütungen gemäss § 352 StGB nicht "gesprochen werden.

en. könnte ‚Betrug vorliegen. Dieser kann dar bestehen, dass der Angeklagte von ‘den Schulänern für sei ‚dienstliche Tätigkeit Beträge verlangte, die er von ihne über die Wegegebühr hinaus nicht fordern durfte. Es ist möglich, dass die Schuldner: durch aas Vorgehen, des Angeklagten über ihre Verpflichtung, über 2 DM ‚hinaus Zahlun leisten zu. müssen, getäuscht worden sind und auf Grund dieser Irreführung mehr als geschuldet. gezahlt haben. Hierüber und über die innere Tatseite wird der Sachverha

- in der neuen Hauptverhandlung näher zu. klären sein.

5.) Die Aufhebung eines Teils des Urteils ergreift

auch den Gesamtstrafausspruch. Be

Glanzmann 2 Koeniger 20000 Busch Dr.Wiefels ' Wirtzfeld