BGH Entscheidung vom 30.11.1954 – 2 StR 279/54

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Gesetz: § 11 Abs 1 StMG 1954

Rechtssatz: Im Falle des § 11 Abs 1 tritt Straffreiheit auch dann ein, wenn neben Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten Geldstrafen verhängt oder zu erwarten sind, bei denen die Summe der Ersatzfreiheitsstrafen drei

Monate nicht übersteigt.

Aktenzeichen: 2 StR 279/54 Urteil des BGH vom 30.November 1954 LG Aurich

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1) den kaufmännischen Angestellten Jodokus_ H ii aus , Krs.L@B, geboren am ip 1909

in I;

2) den Korbmacher Peter F aus VENEN 4 Kr.L@B, geboren am U —— EHE in VD .

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wegen Amtsunterschlagung u.a.

hat der 2.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30.November 1954, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr.Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr.Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr.Arndt Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EEE in der Verhandlung, Oberregierungsrat EEEEERES bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Tip wird das Verfahren gegen ihn auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1954 auf Kosten der Staatskasse eingestellt.

Auf die Revision des Angeklagten Hl wird das Urteil des Landgerichts in Aurich vom 22.Dezember 1953, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten seines Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

Ho wesen Untreue in Tateinheit mit schwerer amtsunterschlagung, Urkundenfälschung und Betrug;

TEE wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug und Begünstigung sowie wegen Urkundenfälschung.

Der Angeklagte Hl war Kassenverwalter, der Angeklagte Timmmmp Gemeindedirektor der Gemeinde VOM. Seit 1949 wies die Gemeindekasse Fehlbeträge auf. Das Urteil stellt im Zusammenhang damit folgendes fest;

1. a) Tg hatte dem Bauunternehner Gm aus Privatmitteln 1000 DM Vorschuss gewährt, worüber dieser am 16.März 1951 quittierte. Die Rückzahlung kam irrtümlich auf das Konto der Gemeinde. Tin änderte das Datum der Quittung ab und wies unter dem neuen Datum den Betrag zur Zahlung an; HB verpuchte nun eine entsprechende Auszahlung.

b) Eine Kassenprüfung im Juni 1951 ergab einen Fehlbetrag. Zur Beseitigung dieses Fehlbetrages liess sich H@EEWW nach Besprechung mit TOD vor Ge Wrunter dem Vorwand, Gie früheren Quittungen seien verloren gegangen, eine Quittung über 1000 DM unter dem Datum des 30.März 1951 geben. TEE versah sie mit einer Zahlungsanweisung. H@WEB verbuchte eine Auszahlung von 1000 DM und erklärte dem Prüfungsbeamten, er habe den Beleg erst jetzt bei Top gefunden.

2. Der Angeklagte HB verbrauchte in zahlreichen Einzelfällen amtlich vereinnahmte Gelder für sich, insgesamt 1785,47 DM. Mehrfach verbuchte er die Einnahmen

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nicht.

Beide Angeklagte rügen die Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen.

I. Die Verfahrensrügen:

1. Beide Angeklagte meinen, das Landgericht habe § 61 Nr 3 StPO verletzt, weil es den Zeugen Bug nach dieser Bestimmung unvereidigt gelassen, trotzdem aber seine Aussage verwertet habe.

Nach der Verhandlungsniederschrift ist der Zeuge DEE unvereidigt geblieben, weil "uas Gericht seiner Aussage keine wesentliche Bedeutung beinisst und auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten ist", Das war nach § 61 Nr 3 StPO zulässig.

In den Jrteilsgründen heisst es nach der Schilderung des Sachverhalts, dass diese Feststellungen auf den Angaben der Angeklagten, den eidlichen Bekundungen einzeln aufgezählter Zeugen und den uneidlichen Aussagen der Zeugen Mb und BEE beruhen. Diese Wendung kehrt in ähnlicher Form in zahlreichen Strafurteilen formelhaft wieder. Sie hat vielfach keine sachliche Bedeutung, sondern enthält nur eine Aufzählung der Beweismittel. Nach dem sonstigen Inhalt der Urteilsgründe hat das Landgericht die Aussage des Zeugen Bes GEB nach keiner Richtung verwertet. Ein Rechtsfehler liegt demnach nicht vor.

2. Die Revision des Angeklagten Fe :üct eine Verletzung der Aufklärungspflicht, weil das Urteil keine Feststellungen darüber enthalte, ob das Verhalten des Angeklagten nicht nur eine Beihilfe war. Die Rüge ist unzulässig, weil die kevision keine Beweismittel angibt, zu deren Benutzung der Sachverhalt insoweit angeblich drängte (BGHSt 2, 168).

II. Sachrügen:

1. E.

Die Strafkammer führt (S 11) folgendes aus: Die Einlassung des Angeklagten, er habe die Übersicht verloren, sei nicht glaubhaft. Das Gericht sei aufgrund der Tatsache, dass die Kasse immer nur Fehlbeträge aufgewiesen habe, überzeugt, dass der ängeklagte das fehlende Gweld aus der Xasse genommen und für sich verbraucht habe; denn es widerspreche der Lebenserfahrung, dass durch mangelnde Übersicht entstandene Unstimmigkeiten in einer Kasse sich immer nur in einem Fehlbetrag auswirkten. Die Strafzkammer stellt andererseits fest, dass die Zassenführung des

überlasteten Angeklagten nicht den Vorschriften entsprach, da er wiederholt Zahlungen obne Anweisungen leistete, Vorschüsse ohne Verbuchung zahlte und Beträge aus der eigenen Tasche ohne Buchung verauslagte. Die Strafkammer geht davon aus, dass sich trotzdem auch Überschüsse hätten finden müssen. Das ist in aieser Allgemeinheit nicht zutreffend. Wenn sich insbesondere ein höherer Fehlbetrag erstmals unverschuldet ergab, konnten spätere Überschüsse sich solange nicht auswirken, bis der erste Fehlbetrag ausgeglichen war. Jedenfalls reichte die Erwägung allein, dass immer nur Fehlbeträge festgestellt waren, nicht als Erfahrungssatz zum Beweise dafür aus, dass sich der Angeklagte das gesamte fehlende Geld zugeeignet haben musste.

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Die rechtliche Würdigung des Sachverhalts ist nicht zu beanstanden, soweit die Strafkammer in der Verwendung amtlich vereinnahmter Gelder für Privatzwecke eine Amtsunterschlagung findet. Der Angeklagte war nach Auffassung des Landgerichts Beamter im Sinne

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des § 359 StGB, doch wird die Strafkammer - da

das Urteil aus anderem Grunde aufzuheben ist (s.unten) - das näher darzulegen und insbesondere festzustellen haben, ob die amtliche Tätigkeit

auch durch die zuständige Behörde übertragen wurde (vgi. R6St 51, 68). Schwere Amtsunterschlagung würde vorliegen, weil er die Bücher unrichtig führte, indem er die veruntreuten Beträge nicht als Einnahmen verbuchte (RG DR 1941, 2291). Falls die Benutzung

der gefälschten Guittung vom 16.März 1951 und die Verbuchung der unrichtigen Quittung vom 30.Härz 1951 "in Beziehung auf Unterschlagungen" standen, erfüllte auch das den Tatbestand des § 351 StGB. Die Annahme einer Untreue entkält bei dem angeklagten als Kassenverwalter einer Gemeindekasse keinen kechtsfebler, soweit er amtliche Gelder sich aneignete; die Strafkammer wird aber besonders zu prüfen haben, ob auch Täuschungshandlungen die Annahme einer Untreue rechtfertigen; insoweit wird auf die folgenden Ausführungen zum Betrugstatbestand Bezug genommen. Die Abänderung der Quittung von 16.kärz 1951 hat das Landgericht schließlich zutreffend als Urkundenfälschung nach

§ 267 StGB schon deshalb gewertet, weil der Angeklagte diese Urkunde in Kenntnis ihrer Verfälschung als Ausgabebeleg gebrauchte. j

Dagegen bestehen gegen die Annahme eines Betrugs Bedenken. Durch die Vorlage des unrichtigen Ausgabebelegs (Quittung vom 30.März 1951) zur Beseitigung eines festgestellten Fehlbetrags täuschte der Angeklagte den Prüfungsbeamten. Dieser wurde durch die Täuschung zu einer Vermögensverfügung nur veranlasst, wenn er auch tatsächlich in der Lage war, für die

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Gemeinde Ersatzansprüche geltend zu machen. Die unterlassene Geltendmachung dieser Ansprüche Konnte zu einem Schaden nur führen, wenn der Angeklagte f zur Wiedergutmachung fähig war. Die Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaf- { fen, lag beim Angeklagten endlich nur vor, wenn er wusste, dass er zum Ersatz verpflichtet war. Das alles ist bisher nicht geklärt. Hatte der Angeklagte den Fehlbetrag veruntreut, dann diente die Täuschung möglicherweise nur der Erhaltung dieses durch eine Straftat erlangten Vermögenswertes und der Verdeckung

der Vortat. Der Betrug wäre straflose Nachtat (RGSt a 24, 410: 63, 186), wenn er keinen neuen Schaden be- H wirkte. h

Die Strafkammer hat das gesamte Verhalten des 3

Angeklagten als fortgesetzte Untreue gewertet, die

in Tateinheit mit der Unterschlagung, dem Betrug und der Urkundenfälschung begangen sei. Sie begründet das für die Urkundenfälschung daumit, dass diese in einem engen Zusammenhang mit den anderen Vergehen stehe. Das ist unrichtig, denn der enge Zusammenhang zwischen zwei Taten begründet noch keine Tateinheit. Tateinheit liegt nur vor, wenn ein Handlungsteil zur Verwirklichung mehrerer Straftatbestände beigetragen hat. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn der Gebrauch der falschen Jrkunde gleichzeitig den Tatbestand des

§ 351 StGB erfüllte.

Diese Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des Urteils in vollem Umfange, da das Landgericht Tateinheit zwischen allen Zuwiderhandlungen angenommen hat.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer zu beachten haben, dass eine 3trafaussetzung zur Bewährung

nicht mit der Begründung abgelehnt werden darf, dass es sich um Amtsvergehen handelt. ver Tatrichter darf nicht bei Straftaten bestimmter Art grundsätzlich und ohne Rücksieht auf den Einzelfall eine Strafaussetzung ablehnen (BEHSt 6, 299),

2. TO.

Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung (Quittung vom 16.März 1951) enthält keinen Rechtsirrtum. „ie Verurteilung wegen Betrugs unterliegt denselben Bedenken, wie bei dem Ängeklagten HORB, Aoch brauchen sie nicht erörtert zu werden, weil das Verfahren aufgrund des Straffreiheitsgesetzes 1954 einzustellen ist.

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug und Begünstigung auf 2 1/2 Monate Gefängnis und 100.- DM Geldstrafe (ersatzweise 10 Tage Gefängnis) sowie wegen der Urkundenfälschung auf eine Gefängnisstrafe von drei Wochen erkannt. Aus den beiden Gefängrisstrafen het es eine Gesamtstrafe von drei Monaten gebildet. Alle Taten sind vor dem Stichtag der Amnestie begangen, SO daß § 11 Abs 1 StFG anzuwenden ist (BEHSt 6, 312). Dabei ist die Ersatzfreiheitsstrafe für äie Geldstrafe zur Gesamtistrafe nicht hinzuzuzählen: Nach § 2 Abs 2 StFG werden Verfahren eingestellt, wenn keine schwerere Strafe als Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten und Geldstrafe, bei der die Ersatzfreiheitsstrafe drei Monate nicht übersteigt, allein oder nebeneinander, zu erwarten ist. Das Gesetz verwendet die-. selbe Fassung ("allein oder nebeneinander") auch sonst, wenn es die Verurteilung von Geldstrafen neben Freiheitsstrafen erwähnt (vgl §§ 2 Abs 1, 3,5,6 und 7).

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Damit hat der Gesetzgeber allgemein zum Ausdruck gebracht, dass bei gleichzeitiger Verhängung von Freiheitsstrafen und Geldstrafen die für die Straffreiheit maßgebliche Grenze nur überschritten wird, wenn die Freiheitsstrafe o der die Ersatzfreiheitsstrafe drei Monate übersteigt. Die neben einer Freiheitsstrafe erkannte Geldstrafe bleibt ausser Betracht, wenn die dafür eingesetzte Ersatzfreiheitsstrafe drei Honate nicht übersteigt. § 11 Abs.1 StFG regelt den Fall, dass der Täter mehrere selbständige Handlungen begangen hat. Auch kier stellt das Gesetz auf die Höhe der Strafen ab, fügt allerdings nicht ausdrücklich hinzu, dass dabei Geld- und Freiheitsstrafen tallein oder nebeneinander" zu betrachten sind. Dieser Grundsatz muss aber auch hier gelten, denn § 11 ibs 1 StEG ist nur eine Ergänzung von § 2 SiFG. Dafür spricht femer der Wortlaut des § 11 Abs.l, in dem es heisst, dass e» Zur vie Duraliceineiv auf die Höhe der Gesamtstrafe und wenn keine Gesamtstrafe

zu bilden ist, auf äie 3umme der Freiheitsstrafen ode r Ersatzfreiheitsstrafen ankommt, nicht also auf äie Summe der Freibeitsstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen. Beide Strafen sind für sich zu betrachten. Nur wenn die Gesamtfreiheitsstrafe oder die Summe der Ersatzfreiheitsstrafen jede für sich die Grenze von drei Monaten übersteigt,ist die Amnestie nicht anwendbar. Die Ersatzifreiheitsstrafe von 10 Tagen ist also im voriiegerden Falle zu der Gesamtstrafe von drei kionaten Gefängnis nicht hinzuzuzählen, so daß das Verfahren eingestellt werden muss,

da der Angeklagte nur mit einer Geldstrafe vorbestraft ist (§ 2 Abs 3 StK@).

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Einer Anhörung des Angeklagten nach § 17 5tF6, ob er die Durchführung des Verfahrens zur Geltendmachung seiner Unschuld beantragen wolle, bedarf es nicht, weil der festgestellte Sachverhalt einen Freispruch ausschließt. Denn die Feststellungen tragen auf jeden Fall schon jetzt die Verurteilung wegen der Urkundenfälschung, so daß ein Freispruch nicht in Frage kommt.

Dr.Moericke Dr.Dotterweich Werner Dr.Arndt Hoepner