BGH Entscheidung vom 23.11.1954 – 2 StR 4/54

Für das Nachschlagewerk !

2515 025 Für die Amtliche Sammlung !

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T. Gesetz: StrFr§ 1954 88 2, 10 und 20

Rechtssatz: Die Straffreiheit wird auch durch Vorstrafen ausgeschlossen, die nach § 20 StrfrG 1954 im Strafregister zu tilgen sind; auf sie findet § 10 StrfrG keine Anwendung;

II. Gesetz:. 8 5 Abs 2 StrTilgG v. 9.4.1920; 8 23 Abs 3 Nr 2 und Abs 2 StGB

Rechtssatzs Einer Strafaussetzung zur Bewährung steht eine frühere Strafe, deren Vollstreckung zur Bewährung oder im Gnadenweg ausgesetzt war, nicht entgegen, wenn sie getilgt oder til-

gungsreif ist. Sie kann aber im Rahmen des ” 23 Abs 2 StGB berücksichtigt werden.

Aktenzeichen: 2 StR 4/54 Urteil des BGH vom 23. November 1954 LG Aachen

71 2 _StR_4/54

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Hetzgermeister Heinrich K (UEEEEEEEEEEEE zus x GEREEEREEE, dort geboren am EEE 1923,

wegen Unzucht

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. November 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Eoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt np in der Verhandlung, Oberregierungsrat EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter Em als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 15. September 1953 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Unzucht mit einem vierzehnjährigen Jungen (Verbrechen nach 8 175 aNr 3 i.V:m. §§ 175, 43 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat verurteilt. Die Revision rügt die Verletzung verfährens- und sachlichrechtlicher Vorschriften. Sie ist

begründet.

I: Ein Verfahrenshindernis nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 besteht nicht. Nach § 2 Abs 3 StrFr§ 6G 1954 wird Straffreiheit u.a. dann nicht gewährt, wenn der Täter vor Begehung der Tat’ wegen Verbrechen oder vorsätzlicher Vergehen zu Freiheitsstrafe von insgesamt mehr als einem kKonat verurteilt worden ist. Allerdings bleiben hierbei gemäss § 10 aa0 solche Vorstrafen ausser Betracht, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes getilgt oder tilgungsreif sind. Der Angeklagte ist durch Urteil des Landgerichts Aachen vom

14. Dezember 1948 gemäss § 1 Abs 1 und 3 KWVO und § 1 VRStVO zu fünf Monaten Gefängnis und 100 DM Geldstrafe, ersatzweise zehn Tagen Gefängnis, verurteilt,ihm jedoch für die ganze Strafe am 15. Juni 1949 Bewährungsfrist bewilligt worden. Das Straffreiheitagesetz vom 31. Dezember 1949 hat die Strafe erlassen. Sie ist nach §§ 20, 21 Abs 2 StrFrG 1954 in Verbindung mit § 102 Nr 2 und 5 WiStrG vom 26. Juli 1949 (WiGBl1 S 193) zu tilgen. Solche Strafen aber, die erst nach § 20 StrFfrG 1954 zu tilgen sind, fallen nicht unter § 10 StrfrG. Dafür spricht schon der Wortlaut des Gesetzes. § 10 erwähnt nur die Vorstrafen, die "beim Inkrafttreten dieses Gesetzes getilgt oder tilgungsreif s i n d"; § 20 oränet an, dass Strafregistervermerke über Verurteilungen wegen Wirtschaftsstraftaten im Sinne des § 21 Abs 2 bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen "getilgt_ we rd en". Darauf

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weist schon Pohlmann (NJW 1954, 1276) mit Recht hin. Für die im Schrifttum vertretene entgegengesetzte Auslegung (Brandstetter Anm 2 zu § 10; Schmidt-Leichner NJW 1954, 1265) ist eine Begründung bisher nicht gegeben worden. Ausser dem Wortlaut ergeben auch Zweck und Entstehungsgeschichte des Gesetzes, dass § 20 für die Zukunft bei bestimmten Verurteilungen nur die Ungleichheit beseitigen

hr sollte, die bei früheren Amnestiegesetzen dadurch ehtstanden war, dass alle vorher rechtskräftig gewordenen "Urteile, x auch soweit sie hinsichtlich der Strafvollstreckung unter die Amnestie fielen, im Strafregister vermerkt blieben, . während noch nicht rechtskräftig abgeschlossene Verfahren ihre Erledigung fanden, ohne dass es zu einer Eintragung im Strafregister kam (vgl die amtliche Begründung zum Entwurf des Straffreiheitsgesetzes 1954 - BTDr 215, insoweit abgedruckt bei Brandstetter Anm 1, 2 zu § 20). Daher hindert die erwähnte Vorstrafe des Angeklagten die Anwen- u dung des Straffreiheitsgesetzes. Dieses Hindernis wird auch nicht durch § 5 Abs 2 des Straftilgungsgesetzes be- BE seitigt; ihm geht § 2 Abs 3 StrfrG 1954 als Sondernorm vor. i

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II. Die Verfahrensrügen der Revision bedürfen keiner Erörterung, da das Urteil auf die Sachrüge hin aufgenoben

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1. Die Begründung, wit der das Landgericht die Glaubwürdigkeit des Zeugen Franz-Josef EEE bejaht, ist unklar und gedanklich fehlerhaft. Der Angeklagte hatte gegen dessen Glaubwürdigkeit u.a. geltend gemacht, dass . er trotz seines jugendlichen Alters in sexueller Einsicht schon "weit aufgeklärt" sei und im Schlachthaus eine ganze Reihe unanständiger Witze erzählt habe. In diesem Zusammenhang würdigt die Strafkammer auch die eidliche Aussage des

Zeugeri VW, wonach FE ihn früher im Schlachthaus

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erzählt hat, dass er einmal auf einer Toilette ein junges Mädchen beobachtet und dabei dessen Geschlechtsteil gesehen, sowie, dass er einmal durch ein Schlüsselloch ein Paar auf dem Bett beim Küssen beobachtet habe. Das Landgericht geht davon aus, dass die Aussage Vs richtig ist, und er-

klärt die gegenteilige Aussage des FEEEEEB damit, dass er sich wegen der vielen derartigen Gespräche in der Schlacht-

küche heute "nicht mehr in allen Fällen erinnern" könne. Nach dem Zusammenhang, in dem diese Ausführungen stehen, muss angenommen werden, dass das Landgericht allein durch dieses "Nichterinnern" alle Bedenken für beseitigt hält, die sich gegen die Glaubwürdigkeit FREE aus der Aussage VB: ergeben. In Wahrheit sind danit aber nur die Bedenken ausgeräumt, die gegen seine Glaubwürdigkeit daraus hergeleitet werden können, dass er in der Hauptverhandlung objektiv unrichtig bestritten hat, dem VER derartige Dinge erzählt zu haben. Bestehen bleiben die erheblichen Bedenken, die sich nunmehr nach der Aussage Vs in ” Verbindung mit der eigenen Aussage EEEEW>s daraus er- ” geben. dass letzterer dem VER von ihm selbst sexuell bewertete Beobachtungen erzählt hat, die er in Wahrheit gar nicht gemacht hatte. Es muss der Revision zugegeben werden, dass damit feststeht, dass der vierzehnjährige TEE seiner Phantasie "in anderen Fällen auf sexuellem Gebiet freien Lauf gelassen", d.h. ‘damals bewusst die Un-

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wahrheit gesagt hat. Es ist ein Verstoss gegen die Denk- m gesetze, wenn die Strafkammer meint, die sich hieraus auf- Fi 5 drängenden Bedenken seien schon durch ihre Feststellung Bi ; beseitigt, dass EEE sich in der Hauptverhandlung “ &,% nicht mehr aller Gespräche in der Schlachtküche habe er- ‘ N innern können. Hier liegt ein sachlichrechtlicher Mangel #

des Urteils, der für sich allein zu dessen Aufhebung zwingt: ’

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2, Ferner setzt eine Verurteilung nach § 175 aNr 3 StGB voraus, dass der Minderjährige, wenn auch selbst vielleicht ohne strafrechtliche Schuld, den Tatbestand des § 175 StGB nach der äusseren und der inneren Tatseite verwirklicht hat (BGHSt 2, 40; ferner Urteile vom 26. Juli 1951 - 2 StR 358/51 - und vom 7. September 1951 - 1 StR 344,51 -). Um den Angeklagten wegen eines versuchten Verbrechens nach § 15 a Nr 3 StGB bestrafen zu können, hätte die Strafkammer also aufklären müssen, welche vollendete, nach § 175 StGB mit

Strafe bedrohte Handlung des EEE der Angeklagte erstrebte. Das Landgericht stellt aber nur folgenden Sachver-

halt fest: Der Angeklagte rief den damals vierzehnjährigen EBD zu sich in den Keller des Schlachthauses des

Metzgermeisters B@WEMB, in dem er selbst arbeitete. Hier machte er zunächst einige "schmutzige Witze" und bat dann

TED = twas dazubleiben und einmal seine Hose aufzumachen. EEE tat dies jedoch nicht, sondern sagte, er müsse noch einige Knochen sauber machen und ging nach oben ins Schlachthaus. Nach einiger Zeit kam auch der Angeklagte nach oben, sagte aber zunächst nichts weiter. Als K Do seine Arbeiten beendet hatte und deshalb das Schlacht- = haus verliess, fasste der Angeklagte über seiner Hose an = seinen Geschlechtsteil und sagte dabei zu SEE: "Da siehst Du einen Grossen (oder auch "Dicken")", Gleich darauf

nahm er seinen Geschlechtsteil aus der Hose und zeigt: ihn Re: dem FEB, inden er gleichzeitig daran Onaniertöihnetn ae I 8% ey an

kurzem Hinsehen sah TEE aber sofort wieder weg. Als Mr unmittelbar darauf Br das Schlachthaus betrat, um. Er Leber zu bringen, steckte der Angeklagte seinen Geschlechts- |

teil schnell unter seiner Schürze in die Hose, sodass a Br hiervon nichts merkte. Als BramiB weg war, forderte ur der Angeklagte den TEEN auf, einmal die Hose. herunter- . .:

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zuziehen. In diesem Augenblick betrat aber der Tierarzt Dr. Bü das Schlachthaus. Als dieser das Schlachthaus wieder verlassen hatte, sagte der Angeklagte zu N er solle ihm einmal "sein Ding" zeigen. Hierauf antwortete FEB den Angeklagten, er müsse mal austreten, verliess das Schlachthaus und fuhr mit seinem

Rad nach Hause.

Diese Feststellungen lassen nicht erkennen, zu welcher unzüchtigen Handlung der Angeklagte den Jungen verführen wollte. Das ergibt sich auch nicht aus den späteren Aus- . führungen des Urteils, dass der Angeklagte durch anstössige

Witze und Bemerkungen und das Herausnehmen seines Geschlechts-

teils bei dem Zeugen EEE geschlechtliche Begierden habe erregen wollen. Denn hierin findet das Landgericht

nur das Einwirken auf den Jungen, um ihn zu der nicht näher festgestellten Tat geneigt zu machen. Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts genügen daher nicht für eine Verurteilung aus §§ 175, 175 a StGB.

3. Das Landgericht hat endlich zu prüfen, ob dem Angeklagten, falls es wieder zu seiner Verurteilung kommt, gemäss § 23 StGB Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen ist. § 23 Abs 3 Nr 2 steht einer solchen Aussetzung hier nicht entgegen, weil der Strafregistervermerk über die schon erwähnte Verurteilung des Angeklagten wegen Wirtschaftsvergehens nach § 20 StrFfr§ 1954 zu tilgen ist. Nach § 5 Abs 2 StrTilgG gilt nach einer solchen Tilgung die Verurteilung nicht mehr als Bestrafung im Sinne solcher Vorschriften, die für den Fall, dass der Täter bereits bestraft ist, eine schwerere Strafe oder andere Rechtsnachteile androhen. Dies gilt nach der Rechtsprechung auch schon für tilgungsreife Vermerke. Damit ist zunächst das Verbot der Strafaussetzung beseitigt, das in § 23 Abs 3

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H, Nr 3 an die blosse Tatsache anknüpft, dass ein Angeklagter

- innerhalb der letzten fünf Jahre im Inland zu Freiheits- .“ : strafen von insgesamt mehr als sechs Monaten verurteilt u * worden ist. § 5 Abs 2 StrTilgG muss nach seinem Sinn R: “ und Zweck aber auch für den Fall gelten, dass während u: a des gleichen Zeitraums die Vollstreckung einer gegen =“

5 den Verurteilten im Inland erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist: Diese Bestimmung will durch die Straftilgung alle Rechtsnachteile be-2. seitigen, die sich kraft gesetzlicher Vorschrift aus

Au der Tatsache der früheren Bestrafung ergeben. Zu diesen \ gesetzlich vorgeschriebenen Folgen gehört auch das Verbot der Strafaussetzung im Falle des § 23 Abs 3 Nr 2.

| Denn auch hier wird an eine Bestrafung angeknüpft; ohne | sie wäre eine Strafaussetzung zur Bewährung nicht denk-

Ä bar. Der Fall liegt anders, als wenn die Tatsache der früheren Bestrafung bei der Gesamtwürdigung der Persönus lichkeit des Täters im Rahmen der Strafzumessung berück-

| sichtigt wird, was das Reichsgericht in ständiger Recht-I sprechung als mit § 5 Abs 2 StrfilgG vereinbar bezeichnet

L. hat (R6St 60, 285 „287; 69,'11; 74, 177). Dort bildet : 2 die Tatsache der Bestrafung nur ein Element bei der 5

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Bildung der richterlichen Überzeugung. Das ist auch der Fall, wenn die getilgte Strafe im Rahmen des § 23 Abs 2 StGB berücksichtigt wird, was ebenfalls zulässig x ist. Das Strafaussetzungsverbot des § 23 Abs 3 Nr 2 dagegen ist eine bindende Vorschrift für den Strafausspruch im weiteren Sinne und fällt daher ebenso unter den Begriff der Rechtsnachteile im Sinne des § 5 Abs 2

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StrTilgG, wie z.B. die Rückfallsfolge in §§ 244, 261, 264 StGB.

Dr. Dotterweich Werner Dr. Arndt Menges Hoepner

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