BGH Urteil vom 09.11.1954 – 1 StR 350/53

1 StR_ 350/53 2306 083 257

Im Namen des Volkes er

In der Strafsache gegen

1.) den frügere jerungsdirektor W } aus M ‚ geboren an ın

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(Rheinland), 2.) den Rechtsanwalt Dr. O 7 u GEEEBD, zevoren au 1912 in B

wegen Beihilfe zum Mord u.a.

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hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der „ Hauptverhandlung vom 9. November 1954 in der Sitzung vom 30. November 1954, an der teilgenommen haben: G

Senatspräsident Dr. Hörchnerals Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Hübner als beisıtzende Richter, \ Oberstaatsanwalt —%& der Verhandlung, . Amtsgerichtsrat bei der Verkündung als, Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter >

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

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Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Nünchen I vom 5. November 1952, soweit die Angeklagten von der Anklage der Beihilfe zum Word freigesprochen worden sind, mit den Feststellunee

gen aufgehoben und die Sache in dıesem Umfang zu \ neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen,

und zwar an das Schwurgericht bei dem Landgericht

in Augsburg. Hi

Von Rechts wegen

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Dem Angeklagten FEED war neben einem fortgesetzten Verbrechen der Pflichtverletzung in seiner Eigen-

schaft als Vorgesetzter nach § 357 Abs 1 StGB und der Aussageerpressung nach § 343 StGB in drei Fällen (von Dee

Dr. KB und zugleich Frau stD sowie Freiherr von Ge

BB :::nilfe zum Mord nach 8§ 211, 49 StGB in sechs Fällen zur Last gelegt. In dieser Einsicht ist die Anklage darauf gestützt worden, dass ren bei einem am 6. April 1945 auf Befehl Hitlers ohne gesetzliche Grundlage im Konzentrationslager Sachsenhausen, Oranienburg zusammengetretenen, aus drei SS-Offizieren bestehenden Standgericht zur Aburteilung des früheren Reichsgerichtsrate von DD wegen Hoch- und Landesverrats in der Weise mitgewirkt habe, dass er am Verhandlungstag den Gerichtsvorsitzenden die umfangreichen Ernittlungsakten überbrachte und in der Verhandlung die Anklage gegen von DD vertrat, der auf Antrag > zum Tode verurteilt und hingerichtet worden sei; ferner darauf, dass H B in der Nacht zun 9. April 1945 im Konzentrationsläger Flossenbürg bei einem’in seiner Gegenwart durch SS-Offiziere durchgeführten formlosen Verhör der politischen Häftlinge Admiral Om. General vr 7 Heereschefrichter Dr. SB, Fastor Dietrich

su und Hauptmann GB auf höheren Befenl die Todes-

strafe gegen sie wegen Hoch- und Landesverrats verlangt habe, worauf diese zum Tode verurteilt und am Morgen des 9. April 1945 durch Erhängen getötet worden seien.

Durch Urteil des Schwurgerichts München I vom 16.Februar 1951 ist EEE er Prlichtverletzung als Antsvorgesetzter im Zusammenhang mit Körperverletzung im Aut in

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- 3.

Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (Fall Dr. x), der Aussageerpressung (Fall von BR) und der Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit Misshandlung eines Abhängigen (Fall von Mo ) schuldig erkannt und deswegen zur Gesamtstrafe von 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer

-von drei Jahren verurteilt, von den übrigen Punkten der Anklage, darunter von dem Vorwurf der Beihilfe zum Mord

in sechs Fällen, freigesprochen worden. Auf die Revision

des Angeklagten, die im übrigen verworfen wurde, hat der erkennende Senat am 12. Pebruar 1952 das Urteil mit den’ Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen Dr. Kq und von DW verurteilt worden ist, . ferner auf die Revision der Staatsenwaltschaft, soweit er von der Anklage der Beihilfe zum Mord in sechs Fällen freigesprochen worden ist. Das Schwurgericht hat nunmehr . durch Urteil vom 5. November 1952 das Verfahren gegen , SG: soweit ihm im Falle Dr. Kep Pflichtver- F "letzung als Amtsvorgesetzter im Zusammenheng mit Körper- j verletzung im Amt in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und in Falle von vg Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit Misshandlung eines Abhängigen zur Last gelegt war, wegen Verjährung der Strafverfolgung eingestellt, die durch das frühere Urteil des Schwurgerichts

im Falle von 0) gegen ihn rechtskräftig erkannte Zuchthausstrafe von zwei Jahren durch die erlittene Unter-

suchungshaft für verbüsst erklärt und ihn von der Anklage der Beihilfe zum Mord in sämtlichen sechs Fällen wiederum

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freigesprochen.

Freigesprochen hat das Schwurgericht dürch das Urteil

vom 5. November 1952 ferner den Mitangeklagten Dr. >. Ihm war in dem Eröffnungsbeschluss zur Last gelegt, sich hin-

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sichtlich der Vorgänge, die zur Tötung von CD, op. Dr. GB, 5 una CB in Flossenvürg führten, aaäurch der Beihilfe zum Mord in fünf Fällen schuldig gemacht zu haben, dass er entsprechend dem Tötungsbefehl Hitlers und einer Anordnung des damaligen Chefs des Reıchssicherheitshauptamtes, xD , den Befehl Hitlers durch Todesurteile eines SS-Standgerichta zu "legalisieren", - unter Kıtwirkung von reg als Anklagevertreter - in der Rolle des Gerichtsversitzenden mit dem Lagerkomman-

. danten > und einem weiteren SS-Offizier als Beisitzern ge- ‚ richtliche Scheinverfahren wegen Hoch- und Landesverrats gegen die genannten Känner durchgeführt und am Schlusse

der einzelnen Verhandlungen jeweils ein "Todesurteil" gegen den Betroffenen verkündet habe.

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Die Staatsanwaltschaft hat gegen das Urteil des Schwurgerichts vom 5. November 3952 zunächst in vollem Umfange Revisıon eingelegt, das Rechtsmittel jedoch nachträglich auf die Freisprechung der beiden Angeklagten von der Beihilfe zum Mord beschränkt. Sie rügt die Verletzung des sachlichen Rechts mit der Begründung, dass wesentliche Tatsachenfeststellungen, auf denen das Urteil beruhe, durch unlösbare Widersprüche und zufolge unvollständiger Schlussfolgerungen bei der Beweiswürdigung gegen die Denkgesetze und die Lebenserfahrung verstiessen, so dass dem Freispruch der Angeklagten die erforderliche Grundlage fehle.

Das Rechtsmittel hat im Ergebnis Erfolg.

II.

1.) Das Schwurgericht ist hinsichtlich der Geschehnisse, die zur Tötung des während des Krieges als Sonderführer in das Oberkommando der Wehrmacht - Ant Ausland/Abwehr - einberufenen Reichsgerichtsarats von vn im Konzen-

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trationslager Sachsenhausen-Oranienburg und zur Tötung

des Admirale OW. des Generals OB, des Heereschefrichters Dr. Sp, des Pastors BEE uns des Hauptmanns GB in Konzentrationslager Flossenbürg führten, davon ausgegangen, dass in sämtlichen Fällen auf unnittelbaren Befehl Gitlers oder mindestens im Zusammenhang nit einer auf Hitlers Weisung zurückgehenden Anordnung gegen von ED, En, BED uni GB wegen ihrer Beteiligung an der im Amt Ausland, Abwehr des OKW

entstandenen Widerstandsbewegung und gegen Dr. SD vegen seiner Betätigung innerhalb anderer Widerstandskreise unter der Mitwirkung des Angeklagten > als Anklagevertreters in Sachsenhausen-Oranienburg und in Flossenbürg sowie des kitangeklagten Dr. als Vorsitzenden in Flossenbürg SS-standgerichtliche Verfahren stattgefunden haben, die jeweils mit dem Ausspruch eines Todesurteils wegen Hochverrats und - wenigstens in der Mehrzahl der Fälle - auch wegen Kriegsverrats endeten.

Das Schwurgericht hat ferner für erwiesen erachtet oder zugunsten der beiden Angeklagten unterstellt, dass in den einzelnen Verfahren der äusseren Form nach den Vorschriften Genüge geschehen ist, die in § 1 Abs 2 Nr 1, 2 und 3 der gemäss § 20 der 1. DVO vom 1. November 1939 zur Verordnung über die SS-Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen von

17. Oktober 1939 auch für die Verfahren vor den SS-Gerichten sinngemäss anzuwendenden Kriegsstrafverfahrensordnung vom 17. August 1938 in der zuletzt geltenden Fassung enthalten sind (Verhandlung vor drei militärischen - hier: der SS angehörenden - Richtern; Gewährung rechtlichen Gehörs und des letzten Wortes an den Angeklagten; Urteilsfindung mit Stimmenmehrheit; Abfassung eines schriftlichen, mit Gründen versehenen Urteils); es hat insbesondere - trotz

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Bedenken - nicht die Überzeugung gewonnen, dass von Die: der etwa drei Wochen vor der Verhandlung gegen ihn wegen seines schlechten körperlichen Zustandes in das staat- | liche Polizeikrankenhaus verbracht worden war und in der Nacht zum 6. April 1945 auf Anordnung des Chefarztes eine grössere Menge Luminal verabreicht erhalten hatte, in der Verhandlung unter der Nachwirkung dieses Betäubungsmittels erkennbar verhandlungsunfähig gewesen sei oder dass Hg «2 aus anderen Gründen auf eine VerhandlungsunfTähigkeit von va geschlossen habe. Weiterhin hat das Schwurgericht für erwiesen erachtet, dass das Urteil gegen von vg von EN», dem damaligen Chef des Reichssicherheitshauptantes, bestätigt worden ist (§ 1

Abs 2 Nr 4 KStVO). Eine Bestätigung der in Flossenbürg erlassenen Urteile hat es demgegenüber zwar nicht für schlechthin ausgeschlossen, eber fAnck in einem "an Sicherheit grenzenden lasse" für unwahrscheinlich gehalten. Über den Zeitpunkt und die Art der Tötung von De sin: in dem Urteil ‚keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. a nis en thält das Urteil genaue Angaben darüber, wann

r. BB und CD getötet worden sind; das Sehmngerione hat lediglich für erwiesen erachtet, dass

ey und m, nachdem gegen sie an Nachmittag und Abend bis Mitternacht des 8. April 1945 nacheinander verhandelt worden war, am frühen Morgen des 9. April 1945 erhängt worden sind, während nach den für nicht widerlegt erachteten Behauptungen der Angeklagten H und

Dr. TED zesen Dr. SB, CB un: SEE er=t an

9. April 1945 von 9 bis 16 Uhr verhandelt worden sein soll.

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2.) In der Hauptverhandlung haben sich die beiden Angeklagten zusammengefasst dahin verteidigt, ihr Handeln sei durch die ihnen erteilten Befehle und die damaligen ge-

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setzlichen Vorschriften gerechtfertigt gewesen, zum mindesten hätten sie eine solche Rechtfertigung als gegeben angesehen und nach Sachlage auch bedenkenlos annehmen können. Das Schwurgericht hat sich mit dieser Verteidigung auseinandergesetzt und dabei - entsprechend den Beanstandungen des Senats im Urteil vom 12. Februar 1952 - eine Reihe ö von Umständen ausführlich erörtert, die, wie es nicht ver- \ kannt hat, erheblich dafür sprechen, dass rg . und Dr. > wussten oder doch wenigstens die Köglich- RE keit erkannten und billigten, dass die von ihnen durchge- } führten Messnahmen lediglich der "Legalisierung" oder "Bemäntelung" eines von Hitler aus Rachsucht ausgegebenen ” Tötungsbefehls dienen sollten. Als solche Umstände hat F das Schwurgericht zunächst betrachtet, dass, obwohl die den einzelnen Widerstandskämpfern vorgeworfenen Handlungen zeitlich weit zurücklagen, alle Beschuldigten sich mindestens seit dem Spätsommer 1944 in Haft befanden und auch die schriftlichen Beweismittel seit Monaten verarbeitet vorlagen, nun binnen kürzester Frist über ihr Schicksal entschieden werden sollte, sowie dass angesichts der militärischen lage der völlige Zusammenbruch des "Dritten Reiches" sich wenige Wochen später vollzog und - jedenfalls in Flossenbürg - jeden Tag mit dem Einbrechen feindlicher Panzerspitzen und mit einer Befreiung der Widerstandskämpfer zu rechnen war. Das Schwurgericht hat jedoch die Behauptung EG ‚ dass die Aburteilung der sechs "iderstandskämpfer lediglich aus "ermittlungstechnischen" Gründen verschoben worden sei, sowie die übereinstimmende Einlassung der beiden Angeklagten, sie hätten damals keineswegs mit dem unmittelbar bevorstehenden Zusammenbruch des Reichs gerechnet, vielmehr

noch in letzter Minute auf eine Wendung zum Besseren gehofft und auch mit Rücksicht auf die ununterbrochene Tätig-

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keit anderer Dienststellen in den noch nicht besetzten Teilen Deutschlands hinter den erteilten Befehlen keine anderen als sachliche und dienstliche Gründe gesehen, für nicht widerlegbar erachtet.

Weiterhin hat das Schwurgericht als belastend die zahlreichen Regelwidrigkeiten der einzelnen Verfahren und die sonstigen auffallenden Umstände bei der Vernichtung der „iderstandskämpfer betrachtet, nämlich: Die Aburteilung der Beschuldigten durch ein Standgericht im allgemeinen und, obwohl keiner der Beschuldigten jemals einem der in § 1 der VO über die SS-Sondergerichtsbarkeit vom 17. Oktober 1939 angeführten SS- und Polizeiverbände angehört hatte, durch ein SS-Standgericht im besonderen; die Bestellung der Lagerkommandanten in Sachsenhausen-Oranienburg und in Flossenbürg zu Beisitzern; die Unterlassung der Bestellung von Verteidigern entgegen der Bestimmung in § 51 Abs 1 und 2 KStVO in der Fassung der 11. DVO vom il. Januar 1945; die Nichtzuziehung eines Protokollführers entgegen der grundsätzlichen Zestimmung in § 53 Abs 1 KStVO in der Fassung der 11. DVO; die Unterlassung jeglicher Schritte seitens der Angeklagten, um die Urteilsbescätigungen herbeizuführen; das Unterbleiben der Bestätigung der in Flossenbürg gefällten Todesurteile entgegen den Bestimmungen in § 1 Abs 2 Nr 4, § 8 77, 79 ff KStVO; die Miashandlung des Admirals co vor seiner Rückkunft in die ‚Zelle; die Tatsache, dass der Zeuge Prinz vB von Hessen am Vormittag des 9. April 1945 unter den im Wachraum des Lagers Flossenbürg aufgestapelten Habseligkeiten von Häftlingen nicht nur ein Buch des nach den Feststellungen des Schwurgerichts mit Sicherheit am frühen Morgen desselben Tages getöteten Admirals og. sondern auch ein solches des Pastors BE ana, gegen den erst am Nach-

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mıttag des 9. April 1945 verhandelt worden sein soll; und schliesslich die Tötung mindestens der in Flossenbürg verurteilten Männer in der in dem dortigen Lager üblichen menschenunwürdigen Weise durch den Strang. Das Schwurgericht hat jedoch auch diese Verfahrensmängel und sonstigen auffallenden Unstände weder im einzelnen noch 5 im Zusammenhang als ausreichenden Nachweis dafür angesehen, dass die beiden Angeklagten die einzelnen Verfahren bewusst nur zum Schein durchgeführt oder den Scheincharakter der Verfahren infolge Unterlassung der ihnen nach den gegebenen Umständen und ihrer persönlichen und beruflichen Fähigkeit zumutbaren Gewissensanspannung verkannt hätten. Es hat in diesem Zusammenhang, was die Verfahren 2 in Flossenbürg anlangt, die Möglichkeit nicht ausge- F schlossen, dass die fünf Widerstanäskämpfer gar nicht auf Grund der ergangenen - nicht bestätigten - Urteile "hingerichtet" wurden, sondern auf Granä eines neben den Befehlen zur Durchführung standgerichtlicher Verfahren erlassenen, den beiden Angeklagten unbekannt gebliebenen . weiteren Geheimbefehls, der entweder die Anweisung zur unverzüglichen Vollstreckung der erwarteten Todesurteile oder aber den unverhüllten Tötungsbefehl schlechthin ent-

hielt. Schliesslich hat das Schwurgericht die Frage geprüft,

ob die gegen von Di, oegp und sie übrigen Wider-

standskämpfer gefällten Todesurteile dem damaligen Stande von Gesetzgebung und Rechtsprechung sowie der Beweislage entsprochen haben. Es hat die Frage in bejahenden Sirne entschieden.

III.

1.) Soweit die Stasatsanwaltschaft die Sachbeschwerde näher ausführt, betrifft diese nur die Freisprechung der beiden Angeklagten in den Fällen der Flossenbürger Todesurteile. Die Angriffe gehen bis auf einen fehl.

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- 19 -

Zu C I 1b der Revisionsbegründung.

In dem Urteil ist als Aussage der Zeugen Dr. > und I festgestellt, dass der Vernehmungsbeamte St vom Reichssicherheitshauptamt (RSHA) "am übernächsten Tage", d.h. am 11..April 1945, bzw. in den späten Nachmittagsstunden des "Montags oder Dienstags", d.h. des 9. oder 10. April 1945, die von der Revision angeführten Gespräche mit den

beiden Zeugen geführt hat. Nach ihren unwiderlegt geblieb i . 7 -

enen Einlassungen war aber Dr > schon am Nach ” mıttag des 9. April 1945, unmittelbar nach Beendigung der Fu)

an diesem Tage durchgeführten Verfahren, und Er am Morgen des 10. April 1945 von Flossenbürg weggefahren. | Hiernach ist zugunsten der beiden Angeklagten zu unter- sn stellen, dass 3 3 ) erst nach ihrem Weggang von der am frühen Morgen des 9. April 1945 erfolgten Tötung des 2; Admirals co und des Generals ou und den später - zu einem nicht ermittelten Zeitpunkt - vorgenommenen 3 Tötungen der drei anderen Widerstandskänpfer erfahren hat. D Im übrigen würde selbst dann, wenn der "im Rang untergeordnete" Beamte StB schon zu einer Zeit, als sich die beiden Angeklagten noch im Lager Plossenbürg befanden,

von der Tötung des Admirals co» und des Generals OD genaue Kenntnis hatte, nicht mit ausreichender

Sicherheit auszuschliessen sein, dass Hi a1: "Regierungsdirektor und Abteilungsleiter im RSHA" und

der Nitangeklagte Dr. rg hiervon nichts wussten. ZuC I1lc.

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Das Schwurgericht hat zwar, wie es an einer Stelle des Urteils ausführt, nicht für erwiesen erachtet, dass, "mag Hitler auch zunächst schlechthin die Vernichtung der sechs Männer verlangt haben, ein Tötungsbefehl tatsächlich ergangen bzw. bis zu den beiden Angeklagten oder zu ihrer

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‚ anordnenden Befehlen ergangen war, der entweder die An-

gefolgert werden müsste, dass :EEEED bei der Dienst- \

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Kenntnis gelangt ist", während es an anderer Stelle des Urteils von der Möglichkeit spricht, dass "ein weiterer Geheimbefehl neben den die standgerichtlichen Verfahren

weisung zur unverzüglichen Vollstreckung der erwarteten Todesurteile oder aber den unverhüllten ursprünglichen Iınrichtungsbefehl enthielt". Ein unlösbarer Widerspruch kann in diesen beiden Erwägungen des Schwurgerichts entgegen der Annahme der Revision nicht gefunden werden. Die Feststellung, dass ein unmittelbarer Tötungsbefehl Hitlers oder die Kenntnis der beiden Angeklagten von einem solchen Befehl nicht nachzuweisen ist, hinderte das Schwurgericht nicht daran, zugunsten der beiden Angeklagten die Nöglichkeit zu unterstellen, dass neben den Anordnungen auf Durchführung standgerichtlicher Verfahren gegen die sechs Widerstandskämpfer ein Geheimbefehl in dem angegebenen Sinne ergangen und den beiden Angeklagten unbekannt geblieben ist.

Zuc TI2.

Es gibt keinen zwingenden Erfahrungssatz, aus den

stellung, die er im RSHA inne hatte, ebenso wie der "kleine"

Kriminalkommissar So von seinem Vorgesetzten . SS-Gruppenführer M über die "wahren Zusammenhänge der angeblichen Standgerichtsverfahren" in Kenntnis ge-

setzt worden ist. Ob EB in dieser Hinsicht von > in alles eingeweiht worden ist, konnte, worauf der

Verteidiger FEB in ser Revisionsgegenerklärung mit Recht hinweist, davon abhängen, in welchem persönlichen

Verhältnis MD ] einerseits zu :EEED und andererseits zu SW zestanden hat. Überdies hat das

Schwurgericht auch die "wahren Zusammenhänge" nicht zweifelsfrei feststellen können.

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Zu C II.

Es würde allerdings einen sachlichrechtlichen Mangel darstellen, wenn das Schwurgericht eine naheliegende Möglichkeit nicht in den Kreis seiner Erwägungen gezogen hätte (RGJW 1932, 3070; BGH 2 StR 21/50 vom 21. November 1950, angeführt bei Dallinger MDR 1951, 276). Solche Verstösse sınd jedoch bei den von der Revision angegebenen Urteilsfeststellungen nicht ersichtlich.

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Zu l.

Es ist richtig, dass das Schwurgericht. die Begründung, mit der der Angeklagte es abgelehnt hat, den Namen des zweiten Beisitzers bei den Verfahren in Flossenbürg zu nennen, als "durchaus einleuchtend" bezeichnet hat. Es hat dabei aber auch die Möglichkeit nicht ausser Acht gelassen, dass sich’ Hl aus einem anderen ala dem angegebenen Grunde über die Person des zweiten Beisitzers in Schweigen hüllte, wenn auch nur in dem Sinne, dass etwa ein zweiter Beisitzer überhaupt nicht mitgewirkt hat. Wenn die Revision in diesem Zusammenheng darauf hinweist, dass I) sich bereits bei seinen ersten Vernehmungen in dem vorliegenden Verfahren - zu einem Zeitpunkt, in dem ihm der Name des seinerzeitigen Vorsitzenden Dr. TEE angeblich nicht mehr in Erinnerung gewesen sei - geweigert habe, den Namen des Beisitzers anzugeben, so kann sie damit in diesem Nechtszuge nicht gehört werden, weil in den Gründen des angefochtenen Urteils hierüber nichts festgestellt ist. Im übrigen bedeutet die Annahme der Revision, dass ii] den Namen des zweiten Beisitzers möglicherweise deshalb verschwiegen habe, weil "dessen Person und Dienststellung" - z.B. im Falle der Bestellung des Vernehmungsbeanten St als Beisitzer - "den wahren

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Charakter des Standgerichts als Scheingericht mit aller Deutlichkeit offenbaren würden", eine blosse Vermutung, die bei der offensichtlichen Unerweislichkeit von dem Schwurgericht nicht erwogen zu werden brauchte.

Zu 2.

Das Schwurgericht hat keineswegs verkannt, dass die Bekundung des Zeugen Prinz PD von HEN, er habe am Vormittag des 9. April 1945 aus den im Wachraum des Lagers TB aufgestapelten Habseligkeiten nicht nur ein Buch mit einem auf C deutenden Vermerk, sondern auch eines mit der Namensinschrift Bi an sich genommen und alsbald wieder abliefern müssen, die Annahme nahelegt, dass sich jedenfalls unter den gleichzeitig mit cu am frühen Morgen des 9. April Getöteten befunden habe. Es hat jedoch mit einwandfreier Begründung dargelegt, aus welchen Gründen des Buch Bee

und seine übrigen Habseligkeiten auch ohne unmittelbaren Zusammenhang mit der Tötung seines Besitzers in den Wachraum gelangt sein können. Dass das Schwurgericht dabei nicht ausdrücklich, wie die Revision-rügt, die Köglichkeit in Betracht gezogen hat, dass B BB, wenn N er nicht schon zusammen mit cu ni OB au Morgen des 9. April 1945 getötet wurde, den Wachmannschaften jedenfalls als ein "Todeskandidat! bekannt war, dessen Hinrichtung "unmittelbar" bevorstand, ist demgegenüber - falls das Schwurgericht nicht überhaupt diese Erwägung angestellt hat - für die Frage, ob den Angeklagten > und Dr. TED die Kenntnis von den ohne Bestätigung der Todesurteile teils bereits vollzogenen, teils bevorstehenden Tötungen der fünf Widerstandskanpfer nachzuweisen war, ohne Bedeutung.

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Begründet ist hingegen die insoweit erhobene Rüge. Es bedeutet, wie die Revision mit Recht rügt, einen an Hand der Urteilsgründe nicht lösbaren Widerspruch und

eine auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht ; schliessbare Lücke der Beweisführung, wenn das Schwur- F gericht einerseits die Möglichkeit nicht ausschliesst, x dass - sei es auf Grund der allgemeinen oder einer be- ne sonders angeordneten strengen Geheimhaltungspflicht, sei 2 es auf Grund eigenen Entschlusses des als Beisitzer in . den Verhandlungen in Flossenbürg beteiligten lager- . kommandanten KPD - den beiden Angeklagten die etwa hin- a

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sıchtlıch der Behandlung des Admirals Ci una seiner vier Schicksalsgenossen en die Jagerkommandantur erteilten gesonderten Anweisungen nicht bekannt gegeben oder sogar geflıssentlich verschwiegen wurden, während das Schwurgericht andererseits die Einlassung des Angeklagten Dr. TED ersichtlich für nicht widerlegt erachtet hat, KB habe ihn unmittelbar vor der Abreise noch gefragt, ob er bis zur etwaigen "Vollstreckung der Urteile" in Flossenbürg zu bleiben gedenke. Die Möglichkeit, dass der stellvertretende Lagerkommandant

- ya etwa hinter dem Rücken des Lagerkommandanten K auf Grund einer unmittelbar an ihn gerichteten Weisung den Admiral OP und den General og nätte erhängen lassen, ist dabei - wenigstens nach den bisherigen Urteilsfeststellungen - als durchaus fernliegend auszuschliessen. Auf jeden Fall hätte das Schwurgericht sich des näheren - ebenso, wie es dies bei der Feststellung, dass eine Bestätigung der Flossenbürger Urteile ın einem an Sicherheit grenzenden Masse unwahrscheinlich ist, getan hat - mit der Frage auseinandersetzen müssen,

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„sehluss gekommen ein 5011, das Vorliegen aer ae gend ‚beiden Angeklagten. ‚gegenüber ZU verschweigen. \ we einer. sorgfältigen Prüfung. dieser Fragen. bestand besonderer Anlass, da das Schwurgericht alle übrigen, zum Teil schwerwiegenden Umstände, die. ‚gegen die beiden Angeklagten sprachen, nicht als ausreichende Beweise für ihre Schuld im Sinne der Anklagen angesehen hat.

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2.) Die auf die allgemeine Sachrüge der Staatsanwaltschaft gebotene Nachprüfung des Urteils ergibt, dass das Schwurgericht auch sonst nicht alle Möglichkeiten der Sachaufklärung erschöpft hat.

a) Nach der 1. DVO vom 19. September 1938 zur KStVO Abschn VI Ziff III (vgl hierzu den bereits angeführten

§ 20 der 1. DVO zur VO über die SS-Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen) mussten die bei einem Todesurteil mitwirkenden Richter im Anschluss, an die Urteilsbere tung zur Frage der Begnadigung schriftlich Stellung nehmen und diese Äusserungen in verschlossenem Umschlag zu den Akten genommen werden. Das Schwurgericht hat nicht geprüft, ob das in den vorliegenden Fällen geschehen und gegebenenfalls aus welchen Gründen es unterblieben ist.

b) Nach seinen in den Urteilsgründen wiedergegebenen Bekundungen ist der Angeklagte ii — — ] sowohl nach der Verhandlung in Sachsenhausen-Oranienburg als auch nach dem Abschluss der Verhandlungen in Flossentürg nach Berlin zurückgefahren und hat dort jeweils seinem Vorgesetzten

N ) unter Vorlage einer Urteilsabschrift überdie Ergebnisse der einzelnen Verhandlungen mündlich berichtet. Hinsichtlich des Todesurteils gegen von Dam : hat das Schwurgericht zwar zugunsten Huppenkothens unterstellt, dass üer Vorsitzendedes Standgerichts die Einholung der Bestätigung übernommen hatte. Bezüglich der in Flossenbürg erlassenen Todesurteile hätte das Schwurgericht aber prüfen müssen, warum H und der Mitangeklagte Dr. |] nicht auf den sich aufdrängenden Gedanken

gekonmen sind, es sei geboten, dass Fb sofort nach dem Schluss der Verhandlungen unter Mitnahme der

Ermittlungsakten samt den Urteilsurschriften, den Verhandlungsniederschriften und — gegebenenfalls - den Um-

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schlägen mit den schriftlichen Stellungnahmen der Richter zur Gnadenfrage nach Berlin zurückfuhr und dort entweder den Gruppenführer N] um Herbeiführung der Urteilsbe-

stätigungen bat oder selbst bei rg oder im

Führerhauptquartier wegen der Urteilsbestätigungen vorsprach oder dass |] wenigstens sofort die erlassenen Urteile und die von den Verurteilten nach der Urteilsverkündung abgegebenen, in die Verhandlungsniederschrıften aufgenommenen Erklärungen (§ 78 KStVO) mittels Fernschreibens, wozu vom Lager aus Gelegenheit bestand,

nach Berlin zwecks Bestätigung der Urteile durchgab. Die angebliche Meinung des Angeklagten Dr. RD, rg PO werde dıe erforderlichen Massnahmen zur Herbeiführung der Urteilsbestätigungeen, wenn nicht selbst durchführen,

so doch über den Lagerkommandanten > in die Wege

leiten, war bei ihn, der seit Mitte 1940 in der SS-Gerichtsbarkeit tätig war, seit 1. März 1944 in den aktiven SS-Richterdienst übernommen und "zuletzt in gehobener Stellung verwendet wurde, so ungewöhnlich, dass das Schwurgericht mindestens die erwähnte Prüfung hätte vornehmen müssen. Hieran vermag auch der von dem Schwurgericht hervorgehobene Umstand nichts zu ändern, dass der Lagerkommandant K@MP richt nur als beisitzender Richter mit den einzelnen Verfahren befasst, sondern auch derjenige war, dem eine angeordnete Vollstreckung der Todesurteile zufallen musste und der ausserdem Inhaber der örtlichen Nachrichtenstelle mit der Möglichkeit der Verbindung zum Führerhauptquartier war. Gerade die Tatsache, dass xD die Vollstreckung

der Todesurteile zufiel, legte in Verbindung mit seiner erwähnten, auf eine alsbaldige Hinrichtung der Widerstandskänpfer hindeutenden Frage an Dr. ] und den sonstigen

besonderen Umständen des Falles für die beiden Angeklagten

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den Verdacht nahe, dass die Todesurteile gegebenenfalls ohne Bestätigung, also missbräuchlich vollstreckt werden würden,

wie es schliesslich auch geschehen ist. Der Vedacht drängte

sich in solchem Masse auf, dass es einer eingehenden Prüfung

durch das Schwurgericht auch in dieser Hinsicht bedurfte.

3.) Die aufgeführten Mängel nötigen dazu, das Urteil des Schwurgerichts, soweit die beiden Angeklagten freigesprochen worden sind, aufzuheben und zwar, da die Möglichkeit nicht auszuschliesen ist, dass durch die Mängel die Freisprechung

des Angeklagten HD in Taille von De veein- :

flusst ist, auch insoweit. Das Schwurgericht hat die Ver-

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handlung gegen von Deggb dei der Beweiswürdigung zu den u übrigen Verhandlungen in Beziehung gesetzt. . Dem Senat erscheint es angezeigt, entsprechend dem An- 8

trag der örtlichen Staatsanwaltschaft die Sache an ein anderes Schwurgericht zurlckzuverweisen (§ 354 Abs 2 Satz 2 StPO).

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Der Oberbunddsanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.

IV. In der neuen Hauptverhandlung wird das, Schwurgericht

den Vorsitzenden des Standgerichts, das gegen von Dun verhandelte, wenn möglich, als Zeugen zu hören. haben.

„Für die Prüfung der Frage, ob die beiden Angeklagten etwa aus einem Irrtum ihr Verhalten für gerechtfertigt gehalten haben, wird noch auf folgendes hingewiesen:

Da auf reg als Angehörigen des RSHA die Vorschrift des § 47 Abs 1 Satz 2 Nr 2 MStGB anwendbar ist 2

(vgl §§ 1, 3 der VO über die SS-Sondergerichtsbarkeit vom 17. Oktober 1939; BGHSt 5, 239), hängt seine Verurteilung davon ab, ob er die ihm erteilten Befehle überschritten : hat oder ob ihm bekannt gewesen ist, dass die Befehle Handlungen betrafen, die allgemeine Verbrechen - militärische

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Verbrechen oder (militärische oder allgemeine) Vergehen kommen hier nıcht ın Betracht - bezweckten. Bedingter Vorsatz oder ein fahrlässiger Verbots- oder Tatbestandsirrtum scheiden in dieser Hinsicht aus (BGH aa0 S 243 ?).

Der Angeklagte Dr. Dr ) hat sich in den Fällen der Flossenbürger Verfahren der Beihilfe zum Mord schuldig gemacht, wenn er - gleichgültig, aus welchen Gründen - bewusst Scheinverfahren gegen die fünf Widerstandskämpfer durchgeführt hat - in diesem Falle wäre er zugleich der Rechtsbeugüng nach § 336 StGB schuldig - oder wenn er wenigstens mit der Nöglıchkeit, dass es sich um solche - nur der "Legalisierung" oder "Verbrämung" bereits ausgesprochener Tötungsbefehle Hitlers dienende - Scheinverfahren handelte, gerechnet und sie billigend in Kauf genommen hat. Unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Tötung nach § 222 StGB könnte er nicht zur Verantwortung gezogen werden (vgl BGH in MDR 1952 S 693 Nr 453 und Urteil des erkennenden Senats 1 StR 198,53 vom 9. Juni 1953).

Dr. Hörchner Dr. Peetz Mantel

Dr. Schalscha Bundesrichter Dr, Hübner ist erkrankt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.

Dr. Hörchner