Rechtsprechung / BGH / 3. Strafsenat / 1954
BGH Entscheidung vom 13.05.1954 – 3 StR 352/53
3. Strafsenat
StrafrechtBundVolltext
2328 060 37
ImNamen des Volkes In der Strafsache j
gegen 1. den Kaufmann Rudolf B
a aus BEEEED- Cr GREEEEEE
geboren am a FR ’
2. die Buchhalterin Rita aus TED an 1: us du,
geboren am . wegen Vergehens gegen das GmbHG u.a.
hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Mai 1954, an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,
Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Martin
Bundesrichter Waass als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt END
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten Be wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 3. Februar 1953
a) soweit er. wegen Konkursvergehens nach §§ 240 Abs 1 Nr 1 KO, 83 GmbHG und wegen Konkursvergehens nach §§ 240 Abs 1 Nr 3 KO, 83 GmbHG verurteilt worden ist, im vollen Umfange mit den Feststellungen,
b) soweit er wegen Vergehens nach § 82 Abs 1 Nr 1 GmbHG verurteilt worden ist, im Strafausspruch,
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c) im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen.
2, Auf die Revision der Angeklagten Ki» wira
3.
das Urteil, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen. Zu
Von Rechts wegen
.
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Gründe§
Das Landgericht hat den Angeklagten Ba@ilb wegen eines Vergehens nach § 82 Abs 1 Nr 1 GmbHG, wegen falscher eidesstattlicher Versicherung nach § 156 StGB, wegen Konkursvergehens nach § 240 Abs 1 Nr 1 KO, § 83 GmbHG und wegen Konkursvergehens nach § 240 Abs 1 Nr 3 KO, § 83 GmbHG zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und zu 300 DM Gelästrafe (nach § 82 Abs I Nr 1 GmbHG) verurteilt; die Untersuchungshaft ist angerechnet worden, Im übrigen ist der Angeklagte freigesprochen,
Die Angeklagte KB ist wezen Beihilfe zu dem von Ba pegangenen Vergehen nach § 82 Abs 1 Nr 1 GmbHG zu 200 DM Geldstrafe anstelle einer Gefängnisstrafe von 2 konaten und zu weiteren 100 DM Geldstrafe verurteilt worden,
Die Angeklagten fechten das Urteil in vollem Umfang an und rügen Verletzung des sachlichen Rechts.
I. Die_Revision_des_ Angeklagten Be@iiip:
1. Die Schuldsprüche wegen Vergehens nach § 82 Abs 1 Nr GmbHG und wegen falscher 'eidesstattlicher Versicherung sind frei von Rechtsirrtum. Der Angeklagte war nach den Feststellungen mit seiner Ehefrau und Herrn Rh Sesellschafter der "ATR - AED Te TEE CmoH", die ihren Sitz in BEP hatte. Er leitete als alleinvertretungsbrechtigter Geschäftsführer die Zweigniederlassung in HB an vB. Durch notariellen Auseinandersetzungsvertrag vom 19. Mai 1950 schied der Angeklagte mit Wirkung vom 1. Januar 1950 aus der ATR aus und übernahm das Geschäft der Zweigniederlassung in HE 21s Alleininhaber mit der Erlaubnis, dort eine GmbH unter dem Namen "ıCEEEEE> 1" dEEED- EEE GmbH" - ATRO - zu gründen. Am 30. Kai 1950 wurde die Zweig-
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"pital von 20 000 DM, wovon BadMb 16 000 DIN, Kin
. vorhanden gewesen und bis zur Anmeldung hatten weder Ba@®-
niederlassung aufgehoben und gelöscht: Am 31. Dezember 1949 hatte die Zweigniederlassung ein Geldvermögen von 18 828,18 in Form von Bank- und Postscheckguthaben und Bargeld. Am 20, '
Mai 1950 schlossen Ba@@W und die llitangeklagte Kun vor dem Notar einen Gesellschaftsvertrag mit einem Stammka-
4 000 DM übernahmen. Im Vertrag war vermerkt, daß sämtliche ' Stammeinlagen vor der Anmeldung zum Handelsregister voll eingezahlt seien. In der Anmeldung versicherte Be das die Stammeinlagen voll eingezahlt seien und sich in seiner freien Verfügung befänden. In Wirklichkeit war am 20. Mai 1950 nur mehr ein buchmäßiger Kassenbestand von 2 131,96 DM
GE .rocn ED irzenä eine weitere Bareinzahlung geleistet. Dies war dem Angeklagten bekannt. Das Registergericht forderte den Angeklagten am 21. August 1950 auf, die Herkunft der Stammeinlagen nachzuweisen, weil es richtig vermutete, daß sie aus dem Vermögen der Zweigniederlassung der ATR stammten, aber Bedenken hatte, weil der Auseinandersetzungsvertrag vom 19. Mai angefochten worden und möglicherweise nichtig war. Daraufhin versicherte der Angeklagte am 24. August 1950 dem Amtsgericht schriftlich an Eidesstatt, daß das Stammkapital der "ATRO" nicht aus dem Stammkapital der ATR stamme, sondern eigenes Kapital sei.
Diese Feststellungen tragen die Verurteilung nach § 82 Abs 1 Nr 1 GmbHG und nach § 156 StGB. Die Einwendungen der Revision sind durchweg unbegründet.
Die Revision ist der Ansicht, es müsse genügen, wenn die Stammeinlage irgendwann einmal dem Geschäftsführer zur Verfügung gestanden habe, dann aber bis zur Gründung und Anmeldung der Gesellschaft zur Anschaffung von Waren ver-
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“ wendet worden sei, so daß nun die entsprechenden Sachwerte
dem Geschäftsführer zur Verfügung ständen. Diese Ansicht ist irrig. Nach § 8 Abs 2 GmbHG hat der Geschäftsführer bei der Anmeldung zu versichern, daß der Gegenstand der auf die Stammeinlagen gemachten Leistungen, bei einer Bargründung also das eingezahlte Bargeld, sich in seiner freien Verfügung befindet. Es kommt also auf die Zeit der Anmeldung an. § 82 Nr 1 GmbHG bedroht den Geschäftsführer mit Strafe, der wissentlich falsche Angaben hinsichtlich der Einzahlungen auf die Staimeinlagen macht. Dabei iät es belanglos, ob die Angaben nach § 8 Abs 2 GmbHG vorgeschrieben sind oder nicht. Auch nicht notwendige Angaben über Einzahlungen sind nach dem Wortlaut der Vorschrift strafbar, wenn sie wissentlich falsch sind. Der Zweck der Bestimmung rechtfertigt nicht eine den Wortlaut einschränkende Auslegung (RGSt 49, 340). :Der Angeklagte machte sachlich falsche Angaben, wenn er versicherte, daß-die Stammeinlagen voll eingezahlt und in seiner freien Verfügung seien. Die Gesellschafterin KB hatte überhaupt keine Einzahlung geleistet. Die Stemmeinlage des Angeklagten bestand bestenfalls -— näheres hierüber ist nicht festgestellt - in Waren und in einem zweifelhaften Auseinandersetzungsguthaben. Zwar bedeutet der Begriff der "Einzahlung" nicht notwendig, daß eine Barzahlung geleistet sein muß; es muß aber etwas geleistet sein, das sich jeden Augenblick mit voller Sicherheit in Bargeld. umwandeln läßt, etwa ein Bankguthaben oder leicht abzusetzende Waren (RGSt 73, 232). Das war: hier ersichtlich nicht der Fall.
Auch die Ausführungen des Landgerichts zum inneren Tatbestand sind frei von Rechtsirrtum. Es genügt, daß der Angeklagte wußte, daß seine Angaben falsch waren. Dies ist festgestellt. Die Behauptung des Angeklagten, er habe geglaubt, das am 31. Dezember 1949 vorhandene Barvermögen der Zweignie-
derlassung der ATR als Stammeinlage ansehen zu dürfen, hält das Landgericht für widerlegt. Wenn die Revision darzutun versucht, der Angeklagte sei irrigerweise anderer Auffassung gewesen, so bekämpft sie damit unzulässigerweise die tatrichterlichen Feststellungen. Aus ihnen ergibt sich klar die Überzeugung des Landgerichts, daß der Angeklagte es bewußt auf eine Irreführung des Registergerichts und damit der Öffentlichkeit angelegt hatte. So wie die Dinge lagen, konnte der Angeklagte nach der Annahme des Landgerichts gar nicht der Meinung sein, daß man ohne greifbare Mittel eine GmbH gründen könne. Auch den beurkundenden ‚Notar hatte der Angeklagte getäuscht, indem er behauptete, es handle sich um eine Bargründung, obwohl er wußte, daß ihm Bargeld zur Zeit der Gründung nur zu einem sehr kleinen Teil der Stemneinlagen zur Verfügung stand, und obwohl ihn der Notar belehrt hatte, daß allenfalls gegen eine Anrechnung sicherer Forderungen oder von Waren zu einem geringeren Teil der Stammeinlagen nichts einzuwenden sei. Von einem geringen Teil der Stammeinlage, der dyrch Sachwerte gedeckt werden sollte, konnte aber hier keine Rede mehr sein, Daß sich hierüber der Angeklagte im Klaren war, ergibt sich einwandfrei aus den Urteilsfeststellungen;
Keinen rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Verurteilung wegen falscher eidesstattlicher Versicherung. Die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale sind nachgewiesen.na3 gistergericht war zur intgegennahne der eidesstattlichen Versicherung des Angeklagten zuständig, Die Zuständigkeit beruht auf § 7 GmbHG und §§ 125, 12, 15 Abs 2 FGG. Hiernach war Registergericht verpflichtet, die zur Nachprüfung der Angaben des Angeklagten erforderlichen Ermittlungen von Amts we-
gen durchzuführen, wenn es Zweifel hatte. In diesem Rahmen durfte es den Angeklagten zur Versicherung an Eidesstatt zu-
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lassen (§ 15 Abs 2 FGG). Den Umfang der erforderlichen Beweiserhebung hatte es nach seinem pflichtmäßigen Ermessen zu bestimmen. - - -- - -- - - - -. Daß es dsbei auch nach der Herkunft der angeblich voll eingezahlten Stammeinlagen forschte, ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden, Hierzu war der Zegisterrichter nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Gerade weil sich
ihm der Verdacht einer Schwindelgründung aufdrängte, mußte er nachforschen, ob die Angaben in der Anmeldung glaubhaft erschienen. Ein wichtiges Mittel dazu war die Frage nach der Herkunft des angeblich bar eingezahlten Stammkapitals.
Mit Recht hat das Landgericht zwischen dem Vergehen nach § 82 Abs 1 Nr 1 GmbHG und dem Vergehen nach § 156 StGB Tatmehrheit angenommen. Die erste Straftat war rechtlich vollendet und nach der Vorstellung des Angeklagten tatsächlich beendet mit dem Eingang der Anmeldung beim Registergericht. Die falsche eidesstattliche Versicherung beruht auf einem neuen Entschluß und ist eine neue selbständige Tat Die Grundsätze über das Verhältnis der uneidlichen Falschaussage zum nachfolgenden Meineid (vgl BGH NW 1953, 151 Nr 185 1 BGHSt 4, 244) sind hier nicht anwendbar, schon wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit der durch § 82 Abs 1 Nr 1 GmbHG und §§ 156 StGB geschützten Rechtsgüter.
Dagegen kann der Strafausspruch wegen des Vergehens nach § 82 Abs 1 Nr 1 GmbHG nicht bestehen bleiben. In den Strafzumessungsgründen, die die wegen Beihilfe verurteilte Mitangeklagte KB betreffen, hat das Landgericht ausgeführt: "Andererseits stellte es auch bei ihr einen strafschärfenden Grund dar, daß die Öffentlichkeit in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben bei der Anmeldung getäuscht wurde," Das Landgericht hat also den Zweck der
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Strafdrohung des § 82 Abs 1 Nr 1 GmbHG als Strafschärfungs.- grund verwertet. Das ist rechtlich unzulässig. Das Wort "auch" deutet darauf hin, daß die gleiche fehlerhafte Erwägung bei der Bemessung der gegen den Angeklagten Ba@&- EB verhängten Strafe eine Rolle gespielt hat. Daher muß der Strafausspruch insoweit aufgehoben werden.
Im übrigen sind die Strafzumessungsgründe rechtlich nicht zu beanstanden. Daß das Landgericht auch die falschen Angaben über die Einzahlung des Stanmkapitals in dem Gesellschaftsvertrag als Strafschärfungsgrund verwertet hätte, wie die Revision behauptet, ist aus dem Urteil nicht ersichtlich. Übrigens wäre dagegen auch nichts einzuwenden. Auch die Strafzumessung wegen des Vergehens nach § 156 StGB ist frei von Rechtsfehlern.
2. Die Schuldsprüche wegen Konkursvergehen nach § 240 Abs 1 Nr 1 und 3 in Verbindung mit § 83 GmbHG sind nicht rechtlich einwandfrei begründet und können daher nicht bestehen bleiben. ”
Am 15. Februar 1951 wurde über das Vermögen der ATRO-GmbH das Konkursverfahren eröffnet. Den Tatbestand des Aufwendes (§ 240 Nr 1 KO) findet das Landgericht in einem auffallenden Mißverhältnis zwischen Unkosten und Erträgen. Dem Gesamtumsatz von 148 771,43 DM und einem Rohgewinn von 21 665,11 DM im Jahre 1950 ständen 73 446,23 DM Unkosten (49 % des Umsatzes) gegenüber. Davon seien für Gehälter 21 900 DM, für Portoauslagen rund 4 670,11 DM, für Reisekosten 8 081 DM und an Kosten für Werbung rund 8 654 DM aufgewendet worden. Vom 13. bis 20. Mai 1950 seien allein 666,59 DM für Reisen verbraucht worden. Insbesondere die gezahlten Gehälter, die Post- und Reisespesen seien einem Unternehnen mit einem Grundkapital von 20 000 DM nicht angemessen gewesen und hätten die Leistung® fähigkeit der Gesellschaft überschritten.
Die Revision beanstandet mit Recht, daß das Landgericht den Aufwand seit 1. Januar 1950 zugrundegelegt hat, obwohl die Gesellschaft erst am 20. Mai 1950 gegründet wurde, Maßgebend ist allerdings auch nicht der Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister, sondern die Gründung (BGHSt 5, 23). Erst von diesem Zeitpunkt an ist der Geschäftsführer nach § 83 GmbHG als solcher strafrechtlich verantwortlich. Der vorher etwa getriebene Aufwand berührte nicht das Vermögen der GmbH, sondern das Vermögen des Angeklagten als Alleininhabers der selbständig gewordenen Zweigniederlassung, möglicherweise auch das Vermögen des BED Hauptunternehmens,
Darüber hinaus lassen die Urteilsauführungen vermuten, daß das Landgericht den Begriff des Aufwandes verkannt hat. Es fehlt jede Erörterung über den Zweck der Aufwendungen. Soweit sie für gesellschaftsfremde Zwecke, z.B. im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung nit der BEE Hauptgesellschaft oder im privaten Interesse des Angeklagten gemacht worden sind, sind sie nicht Aufwendungen der Gesellschaft, sondern überhöhte Privatentnahmen des Angeklagten. Sie können möglicherweise auch den Tatbestand der Untreue nach § 81 a GmbHG oder der Unterschlagung erfüllen. Die Feststellungen ergeben ferner nicht zweifelsfrei, daß die dem Angeklagten vorgeworfenen Ausgaben das Meß des Notwendigen und Üblichen überschritten haben (vgl BGHSt 3, 23), vor allem aber nicht, daß sie vermeidbar waren. Das Verhältnis zum Umsatz und Gewinn ist dafür nicht allein entscheidend. Ein Unternehmen kann jederzeit in die Lage kommen, daß die Unkosten den Ertrag übersteigen, ohne daß ein übermäßiger Aufwand im Sinne des § 240 Nr 1 KO getrieben worden wäre. Bei den Gehältern muß berücksichtigt werden, daß sie in der Regel der Höhe nach durch Verträge und Kollektivverträge Tfestgelegt sind. Solche Verträge können nicht ohne weiteres &ge-
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löst werden. Aufwendungen zur Erfüllung vertraglicher Verplfichtungen sind in der Regel kein unangemssener Aufwand Ohne genauere Feststellungen über die tatsächliche und die m wendige Zahl der Beschäftigten und die Höhe der einzelnen Gehälter kann nicht beurteilt werden, ob sie das Maß des Üblichen und Notwendigen überschritten. Das Landgericht
wird auch prüfen müssen, ob es möglich gewesen wäre, Personal zu entlassen oder Gehälter zu kürzen. Auch bei den übrigen Unkosten wird eine Prüfung nicht zu umgehen sein,
ob sie im Einzelfall vermieden werden konnten. Das gilt besonders für die Aufwendungen für Werbungszwecke. Es
wird darauf ankommen, ob sie der Angeklagte angesichts
der Tatsache, daß es sich um eine Neugründung handelte, für erforderlich halten durfte, um überhaupt ins Geschäft zu kommen. Eine Erörterung der einzelnen Aufwendungen ist daher unerlässiich,
Eine unordentliche Buchführung (§ 240 Nr 3 KO) sieht das Landgericht mit Recht darin, daß die Bücher der Zweigniederlassung einfach für die neugegründete GmbH weiter geführt wurden, ohne daß die Neugründung erkennbar gemacht wurde. Es ist klar, daß diese Bücher den Vermögensstand der GmbH nicht erkennen ließen, weil die Konten der ehemaligen Zweigniederlassung nicht abgeschlossen waren und weil keine Kapitalkonten der Gesellschafter geführt wurden. Auch war entgegen § 41:GmbHG i.V. mit §§ 6, 13 Abs 3, 39 HGB keine Eröffnungsbilanz aufgestellt worden. Ohne eine solche ist eine ordnungsmäßige Buchführung für eine neue GmbH aber gar nicht möglich.
Dagegen sind die Darlegungen des Urteils zum inneren Tatbestand des § 240 Nr 3 KO ungenau. Sie lassen nicht erkennen, worin das Landgericht ein Verschulden des Angeklag-
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ten sieht, sondern führen nur aus, der Angeklagte sei als Geschäftsführer für eine ordentliche Buchführung verantwortlich gewesen, ohne darzutun, ob er gegen seine Pflichten dadurch verstoßen hat, daß er selbst die Anordnungen traf, oder durch pflichtwidrige Unterlassung, etwa durch ungenügende Beaufsichtigung der Buchhalterin KW. Nicht ersichtlich ist ferner, ob das Landgericht den Angeklagten eines vorsätzlichen oder eines fahrlässigen Vergehens nach
8 240 Nr 5 KO für schuldig erachtet. Vorsätzlich hätte der Angeklagte gehandelt, wenn er gewußt hätte, daß infolge der Nichterstellung der Eröffnungsbilanz infolge der Weiterführung der Konten der alten Zweigniederlassung und infolge der Nichteinrichtung von Kapitalkonten der Gesellschafter die Bücher keine Übersicht über den Vermögensstand der neuen Gesellschaft gewährten, Sollte er dies nicht gewußt haben, so wäre er, wenn seine Unkenntnis auf Fahrlässigkeit beruhte, wegen fahrlässigen Vergehens nach § 240 Nr 3 KO zu bestrafen, Eine Fahrlässigkeit des Angeklagten könnte darin liegen, daß er es unterließ, sich in geeigneter Weise über die ihm nach § 41 GmbHG obliegenden Pflichten und über die Erfordernisse einer ordnungsmäßigen Buchführung zu unterrichten, wenn er davon nichts verstand.
II. Die Revision der Angeklagten, FiNEm: Das Rechtsmittel ist begründet.
Das Landgericht geht mit Recht davon aus, daß sie nicht als Täterin eines Vergehens nach § 82 Abs 1 Nr 1 GmbHG bestraft werden kann, weil sie nicht Geschäftsführerin der GmbH war (RGSL 40, 191). Wohl aber kann sie an sich als Gehilfin strafbar sein. Dazu bedarf es aber der Feststellung, daß sie in irgendeiner Weise durch Handlun-
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gen oder pflichtwidrige Unterlassung bei der Anmeldung der Gesellschaft mitgewirkt und dadurch die Tat des Geschäfts. führers gefördert hat, Solche Feststellungen läßt jedoch das Urteil vermissen, Dadurch allein, daß sie als Gesellschafterin den Gesellschaftsvertrag mitunterschrieben hat, hat sie keine Beihilfe begangen, wenn nicht feststeht, daß sie den Inhalt des Vertrages und die Unrichtigkeit der Angaben über die Bareinzahlung des Stammkapitals kannte und wußte, daß der Vertrag als Unterlage zur Anmeldung mit
der Versicherung des Geschäftsführers nach § 8 Abs 2 GmbHG zum Registergericht eingereicht werden sollte. Auch die Feststellung, die Angeklagte habe die Anmeldung zum Registergericht "mit vorbereitet" ist nichtssagend. Sie läßt nicht erkennen, in welcher Weise sie bei der Vorbereitung der Anmeldung mitgewirkt hat und ob sie dadurch die Anmeldung irgendwie gefördert hat in dem Bewußtsein, daß sie falsch war,
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Das Urteil mußte daher, soweit es die Angeklagte KO betrifft, in vollem Umfange mit den Feststellungen aufgehoben werden,
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