BGH Urteil vom 09.04.1954 – 2 StR 601/53

2 StR 601/53

ImNamen des Volke Ss In der Strafsache gesen

gen Gemeindedirektor Dr. jur. Adolf Hen 2 e aus Hennef, geboren am 25. Oktober 1908 in Elberfeld,

wegen Untreue

hat der 2. Strafsenat des Bindesgerichtshofs in der Sitzung vom 9, April 1954, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, j . Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr, Arndt Bundesrichter Dr. Menges "als beisitzende Richter,

Bandesanwalt Dr. Lange in der Verhandlung, Oberregierungsrat Dr. Kammerer bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter Wiedmann als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 20. Dezember 1952 wird mit den Feststellungen aufgehoben;

1. ) auf die Revision der: Staatsanwaltschaft, soweit:

: „der Angeklagte von der Anklage der Untreue gegenüber:

‚der Gemeindesparkasse in Hennef freigesprochen worden ist (II 2 der Urteilsgründe);

2.) auf die Revision des Angeklagten, soweit er wegen. Untreue gegenüber der Gemeinde Hennef verurteilt worden ist (II 1 der Urteilsgründe).

‚ In diesen Umfange wird die Sache zur neuen. Verhandlung und‘ E Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das. Landgericht zurückverwiesen. Te

Von Rechts wegen u

Gründ es

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Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachbeschwerde gegen den Freispruch des Angeklagten von der Anklage der Untreue gegenüber der Gemeindesparkasse in Hennef, Sie hat Erfolg. Die Revision des Angeklagten bekämpft die Verurteilung wegen Untreue gegenüber der Gemeinde Hennef, Sie behauptet die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Die Sachbeschwerde ist begründet,

‚I. Revision der Staatsanwaltschaft.

Nach den Feststellungen sollte am 5. Juni 1950 das neue

' Gebäude der Gemeindesparkasse in Hennef eingeweiht werden. Deshalb beauftragte der Vorstand der Kasse den Angeklagten, der als Gemeindedirektor dessen Vorsitzender war, eine Feier im "kleinen Rahmen" zu veranstalten. Der Angeklagte gab zu= nächst ein Frühstück, bei dem jeder Gast zwei bis ärei@läser Sekt, belegte Brötchen und Zigarren erhielt. Danach fand das = Essen statt. Der Angeklagte hatte für jeden Gast ein Gedeck.

im Werte von acht bis zehn Mark bestellt und bestimnts daB wein gereicht werden sollte: Die Gäste verlangten. jedoch Sekt. Der Angeklagte wies daraufhin den Oberkellner an; "den. ‚Sekt . tunlichst zögernd nachzureichen." Es wurden jedoch 148 Flaschen zum Preise von 2.368.-- M getrunken, Die Gesamtkosten be-

trugen 4.511,87 IM. Gleichzeitig feierten etwa zehn Ange-

stellte der Sparkasse mit ihren Frauen und den Fahrern der auswärtigen Gäste. Sie tranken 39 Flaschen Sekt. Die Gesamtkosten beliefen sich auf 1.238,25 Du >

Die Strafkammer nimmt. an, " daß die entstandenen Kosten in Höhe von insgesamt ca. 5.750.-- DM nicht der vorgesehenen : Feier entsprachen." "Nach dem üblichen Brauch, bezw. der all-.ı gemeinen ‚Gepflogenheitt! wären 3.000.-- DM angemessen gewesen. | "Bei einer Veranstaltung in dem von Dr. -Henze ursprünglich ER vorgesehenen Rahmen hätten die Kosten diese Summe aber nicht überschritten. !" Angesichts der hohen Ehrengäste, der anwesen- _ den Vertreter bedeutender Inäustrie- Unternehmen und ein- ur

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simischen Yaufleute" ssi es dem Angeklagten "nur schwer

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Zuzumuten!" gewesen. "den Gästen nahezulegen, Gie nunmehr entf

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seibst zu tragen." Er habe es deshalb nichif

ere Kosten als 3.000:.-- IM entstan-1

le eine Untreue,

ıwägungen sind von Rechtsirrtum beeinflusst: 2

i r Ausgangspunkt der Strafkamner ist unrichtisf sollte die Feier nicht "nach dem üblichen

dern im "kleinen Rahmen" ausrichten, Deshalb kalt es gar nicht darauf an, on die Kosten "der allgemeinen &- |

pflogerheit" entsprachen, Die Strafkammer musste vielmehr

n. ob nicht schon der vom Angeklagten "vorgesehene kehmen" mit einem Kostenaufwand von 3.000.-- IM über den

e wegen der ungewöhnlich hohen Zahl der Gäste, deren Zusammeis] as Urteil nicht erörtert, als auch wegen der Kosten ‚ da hiernach für jeden Gast ein Verzehr für etwa 40.- Dil vorgesehen gewesen wäre, Der Angeklagte kann sich deshalb schon dadurch der Untreue schuldig gemacht haben;

gaß er eine Feier mit einem Xostenaufwand von 3.000.-- Dil US

2.) Der Auftrag des. Angeklagten, eine Feier im "kleinen Rahmen" zu veranstalten, verpflichtete ihn, dem Verlangen der Gäste nach Sekt nıcht nachzugeben, Denn der Vorstand hatte, wie das Urteil hervorhebt, den Vorschlag des Ange- | klagten, eine grössere Feier zu veranstalten; ausdrücklich abgelehnt. Der Angeklagte: hätte auch, ohne selbst hervorzt| treten, durch das Bedienungspersonal darauf hinweisen könne] daß der Gastgeber nur den Ausschank von Yein vorgesehen =

3.) Nach den Feststellungen hat der Angeklagte erkannt; die Bewirtung der Gäste mit Sekt sprenge den für.die Feier vom Vorstand vorgeschriebenen Rahmen und füge der Sparkas®® |

Nachteil zu.

Die Strafkamner hält ein Verschulden des Angeklagten für ausgeschlossen, weil ihm ein Einschreiten gegen den Sektgenuß nicht zumutbar gewesen sel. Eine eigene Konfliktslage war jedoch nicht gegeben. Es ist auch nicht. ersichtlich, warum der Angeklagte nicht durch die Kellner den Gästen hätte aus richten können, daß der Sparkassenvorstand nur wein ausschen- ‘ken lasse, Er brauchte entgegen der Annahme der Strafkammer gar nicht selbst vor die Gäste zu treten. Im übrigen ergeben die Urteilsgründe nichts dafür, daß es denBelangen der Spar-

kasse hätte nachteilig sein können, wenn der Angeklagte selbst =

die Gäste gebeten hätte, Wein statt Sekt zu tririken. Denn der

Sparkassenvorstand hatte die Industriellen nicht zu der Feier

' Im "kleinen Rahmen! eingeladen, um sie als Kunden zu gewinnen, Das war vielmehr der Gedanke. des Angeklagten. Hielt er es aber für diesen Zweck für ‚nötig; den vorgesehenen Rahmen | der Feier so weit zu überschreiten, hätte er hierzu die Zu- . „stimmung des Vorstandes einholen können und müssen. (vel.

. s 665 BCB). |

Angesichts der Sachlage wird die Strafkammer gen. inneren Tatbestand besonders sorgfältig zu prüfen haben.

A, y Auf die Feier der Angestellten trifft die. Erwägung der a Strafkammer, mit der sie ein Verschulden des Angeklagten Bu verneint, nicht zu. Insoweit hat die Strafkemmer die Verantwortlichkeit des Angeklagten überhaupt nicht geprüft, Dies ist 'in der neuen Verhandlung nachzuholen, tg

I. Revision des Angeklagten. I, ) Verfahrensrügen

a) Die Revision. rügt die Vertetzung, ‚des s 172 rs. sie be-

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a1@ „IlenblichzZelT auszgescnlossen, ohne den übrigen Frozessa ==: + > er 7 =. - = ; - ’ r Ba BeTel-igsen als wöglichkeit zur Stellungrakre zu geben. Die : I - r . . 2 - sirzunzenisüsrscnrlit ergint hierzu folgendes:

ssatsanvwalt Leantragt. mit Rücksicht auf die Wahrung des Zankgeheirnisses die Öffentlichkeit auszuschließen. b.u.v, Lie Öffentlichkeit wurde weger gerähräung des zenk-Zeheimnisses ausgeschlossen. Lie Anwesenheit folgende Fersonen wird gestattes: „.."

orsitzende allerdings den An

V geklagten iger nicht ausdrücklich zu einer Zrklärung nirag des Staatsanwalts aufgefordert. Dies ist ater notwendig gewesen. Dem § 33 StPO ist schon genügt] eiligten Gelegenheit haben, .sich zu äussern (B#

51 - 2 StR 111/51 -, JZ 51, 555). Das €

war de m der Staatsanwalt seinen Antrag gestellt hatte, hätten der Angeklagte und sein Verteidiger ch weiteres Gegenvors ellungen erheben N können. wenn ihnen daral gelegen war, daß das Gericht dem Antrage nicht entsprach:

ä machen. § 33 StPO ist also nicht verletzt. Es kann deshalb Gahingestellt De ob dem Urteil des 1, Strafsenats von 2. Februar 1954 - 1 StR 688/53 - zu folgen ist, nach de le Lichtanhörung der Proze eöbeteiligten vor dem Beschluß übel] - die kusschli

ihe von

inen auch nicht verwehrt gewesen, noch nach der lu

sses etwaige Bedenken geltend zu

ssung der Öffentlichkeit Kein Revisionsgrund

tr) Lie kevision beanstandet es, daß der Vorsitzende eine {=}

Urkunden nicht verlesen, sondern nur "zum Gegenmündlichen Verhandlung" gemacht hat. Hierin findet Verletzung der 88 249 ££ StPO, die den Urkundenbe-

weis an bestinnte Voraussetzungen knüpften. Hierzu ist folgendes zu. sagens

"Der Vorsitzende kann den Inhalt eines Schriftstücks mit eigenen Worten bekannt geben oder durch Vorhalt in die Verhandlung einführen, statt es wörtlich zu verlesen. ‚Geschieht dies, so ist es üblich, dies in der Sitzungsniederschrift mit dem. Vermerk wiederzugeben, daß das Schriftstück "zum. Gegenstand der Verhandlung" gemacht worden sei. In diesem Verfahren liegt also noch kein Mangel; Verlesen muß der Vorsitzende ein Schriftstück nur, wenn einer der Prozeßbeteiligten es beantragt oder wenn dies die Aufklärungspflicht gebietet u (BEHSt 1, 94 ?f.). Die Revision behauptet nicht, daß der An- > geklagte oder sein Verteidiger einen solchen Antrag gestellt u habe. Sie legt auch keine Umstände dar, die die Strafkammer "zur weiteren Aufklärung durch Verlesung der Schriftstücke gedrängt hätten. Die Rüge ist deshalb nicht so erhoben, wie dies § 344 Abs. 2 S 2 StPo vorschreibt, und deshalb unzulässig. Die Behauptung der Revision, es sei unklar geblieben, inwie-

weit die Strafkammer den Akteninhalt für die Urteilsfindung.

verwerten würde und der Angeklagte sei nicht in der Lage gewesen, seine Verteidigung zweckentsprechend zu führen, ist nicht verständlich.‘ Was Gegenstand der Verhandlung gewesen: ist, haben Verteidiger und Angeklagter' unmittelbar selbst wahrnehmen können. Für die Urteilsfindung ist der Akteninhalt über haupt nicht verwertet worden. Die Feststellungen beruhen, NE wie das Urteil ausdrücklich hervorhebt, nur auf. den Einlassungen des Angeklagten, den Aussagen der. Zeugen und den Ausführungen u

„der ‚Sachverständigen.

ee) Die Sitzungsniederschrift ist, inzwischen oränungs-

u mässig unterzeichnet. worden. Soweit die Revision das Fehlen.

. der Unterschrift beanstandet, ist. sie deshalb a Die Ansicht, der sitzungsniedersohrift fehle "die Beweiskraft

des § 274 StPO", weil sie der Vorsitzende erst unterschrieben hat. nachdem das Fehlen seiner Unterschrift gerügt worden ist, trifft nicht zu. Das Revisionsgericht darf zwar eine Berichtigung der Niederschrift nicht berücksichtigen, wenn “die Urkundspersonen sie erst nach erhobener Verfahrensrüge vorgenommen haben und sie der Rüge die Grundlage entzieht (EGHSt. 2, 125). Hier hat jedoch der Vorsitzende der Niederschrift in der vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle von vornherein entworfenen Form seine Unterschrift beigefügt. Das entspricht dem § 271 Abs. 1 StPO, der eine Frist zur Unterzeichnung der Niederschrift nicht vorschreibt, Andernfalls hätte es Jeder Angeklagte in der Hand, jeder Sitzungsniederschrift die Eeweiskraft des § 274 ‚StPO zu nehmen, indem er sofort nach der Verkündung des Urteils Revision mit der Begründung einlegt, daß die Sitzungsniederschrift nicht unterzeichnet sei, Das kann nicht Rechtens sein. Der Senat ist deshalb in der Lage, bei der ersten Rüge der Revision 1a) den inhalt des Frotoltolls zu berücksichtigen.

> Bachbeschwerde \

Am 12. Dezember 1949 fand in Hennef die erste Aufführung der Städtischen Rihnen Köln statt, Einige Tage vorher verstän digte der Angeklagte die Inhaberin der Gaststätte. "Theaterklause" dahin, daß sie im Anschluß an die Aufführung auf Kosten der Gemeinde eine größere Anzahl von Gästen zu bewirte habe. Wit den kitgliedern des Gemeinderats‘ "hatte er dies nicht besprochen, Nach der Aufführung versammelten sich | etwa achtzig Perse’nen in der "Theaterklause", unter ihnen - die ültglieder des Gemeinderats mit ihren’ Frauen, Die KK kosten der ileier betrugen 2,785.-- DM. Als der Angeklagte . die Rechnung der Inhaberin der "Theaterklause" über diesen Betrag im Dezember 1949. erhielt, legte er sie nicht dem Gemeinderat vor, "da ihm dies aus ’kommunalpolitischen Er-

wägungen angeblich zu diesem Zeitpunkt nichtopportun erschien", Er. veranlasste vielmehr den Leiter der Gemeindesparkasse Alfter, die Rechnung vorschußweise zu begleichen. Er erklärte, die Gemeindekasse werde das Darlehen zurückzahlen. Der-Angeklagte hielt es auch später nicht für ' opportun", die Rechnung der "Theaterklause" dem Gemeinderat vorzulegen. Er ließ vielmehr im September 1950 mit dem Rechnungsbetrag sein eigenes Konto bei der Sparkasse belasten, das er im Februar 1951 ausglich.. |

Die Strafkammer ist der Ansicht, der Angeklagte habe durch sein Verhalten eine Forderung der Inhaberin. der "Theaterklause! gegenüber der Gemeinde begründet, die en ihren Umfang. ‚durch nichts zu rechtfertigen gewesen ‚sei;

Die Verpflichtung der Gemeinde durch das Handeln des Ange- | klagten folge zwar nicht aus.der. Gemeindeverfassung, wohl aber "aus dem Gedanken des Rechtsscheines", "da der Inhaberin

“= der Theaterklause angesichts der Persönlichkeit des Dr; Henze _

als Bestellers nicht zugemutet werden konnte, von diesem eine Vollmacht bezw. einen Beschluß der Gemeindevertretung“ über die Übernahme der zu erwartenden Kosten zu verlangen. n "Diese ‘Ansicht widerspricht, wie die Strafkammer nicht verkennt, der ständigen Rechtsprechung ‚des Reichsgerichts. Die Strafkammer meint, "gegen wesentliche Grundsätze eines demokratischen Rechtsstaates würde es verstoßen, wenn

hier die Gemeinde von der Verpflichtung zur Zahlung der ent- “ standenen Kosten entbunden wäre." Das trifft jedoch nicht zu, u wie der Oberste Gerichtshof ih‘ 0GHZ 1; 242 ff: nachgewiesen. — hat. 15 Auch der Bindesgerichtshof ist der Rechtsprechung des Reichsgerichts. und des Obersten Gerichtshofs beigetre-. ten, nach der Gemeinden nur durch einen durch aie Satzung.

- 9.

berufenen Vertreter verpflichtet werden können (Urt. vom

22, Mai 1951, I ZR 104/50, Lindenmaier-Möhring § 36 DGO Nr.l): Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Der Angeklagte hat deshalb durch sein Verhalten keine Verpflichtung der Gemeinde zur Bezahlung der Zechkosten begründet. Ob die Gemeinde haftete, weil alle Mitglieder des Gemeinderats sich an der Feier beteiligt hatten, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies würde keine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten begründen. können.

Da die Gemeinde nicht verpflichtet war, die Kosten der Feier zu bezahlen, kann ihr der Angeklagte keinen Nachteil zugefügt haben. Das schließt eine vollendete Untreue aus. Da der Versuch der Untreue nicht strafbar ist (RG JW 1937; 169, 31), bedürfen die Angriffe der Revision gegen die Feststellungen zur inneren Tatseite keiner Erörterung.

In der neuen. Verhandlung ist zu prüfen, ob der Ange-

klagte auch hier eine Untreue zum Nachteil der Gemeinde-

‚sparkasse begangen hat. Der Angeklagte hat als Vorsitzender des Sparkassenvorstandes diesen zur Gewährung eines Darlehens von 2.785.-- IM veranlaßt und. der Sparkasse hierdurch möglicherweise einen Nachteil zugefügt; denn sie

erwarb keinen Anspruch gegen die Gemeinde, weil der Angeklas!® sie nicht verpflichten konnte, sondern nur'gegen ihn. Ob diese Forderung vollwertig war, ist zu prüfen. Der Nach-

teil kann auch darin liegen, daß das Darlehen zinslos entnommen worden ist.

Besonderer Prüfung bedarf auch hier der innere Tatbestand.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwälts., Eu |

Dr, Moericke Dr. Dotterweich . kerner

Dr, Arndt. Menges