BGH Entscheidung vom 08.04.1954 – 4 StR 793/53

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Gesetz: StPO § 23

1, Rechtssatz: Die Mitwirkung bei einem Wiederaufnahmebeschiuß steht der Ausübung des Richteramtes in der erneuten Hauptverhandlung nicht entgegen.

2, Rechtssatz: Der Richter. .der im Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 369 StPO die Beweise erlebt, ist kein Untersuchungsrichter.

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Aktenzeichens 4 StR 793/53 Urteil des BGH vom 8. April 1954 SchwG Paderborn

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4_StR_. 793/33 Im Namen des Volkes In der Strafsache gegen den Schlachtergesellen Lesrhard_M e aus EEED-S EB. Zeboren an W. ED in bei NED

wegen Anstiftung zum Totschlag

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. April 1954, an der teilgenommen haben‘:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzenden,

Bundesrichter Krumme Buniesrichter Dr. Engels Bundesrichter Dr. Hülle

Bundesrichter Dr. Seibert . als beisitzende Richter.

Staatsanwalt Dr. EB in der Verhandlung.

Staatsanwalt EEE dei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst j als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Hevision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Paderbern vom 10. Juii 1953

wird verworfen. Ner Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmi 'tels zu tragen.

Von Rechts wegen

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sSründe:

Die Revision des im Wiederaufnahmeverfahren wegen Anstiftung zum Totschiag verurteilten Angeklagten hat

“ keinen Erfolg.

1.) Bei dem Beschluß der Strafkammer vom 24. Januar 1952, durch den das vom Angeklagten beantragte Wiederaufnahmeverfahren zugelassen wurde, hat Landgerichtsrat Ag» mitgewirkt. Er wurde als Berichterstatter mit der [Turchführung der Ermittlungen beauftragt und hat demgemäß die Beweise erhoben. An dem Beschluß der Strafkaumer vom

5. Dezember 1952, durch den der Wiederaufnahmeantrag ais unbegründet verworfen worden ist, waren Landgerichtsdirektor Dr. AmBB und Landgerichtsrat AD beteiligt. Die Wiederaufnahme des Verfahrens und fie Erneuerung der Hauptverhanälung ist sadann im Beschwerdewege vom Oberlandesgericht angeordnet worden.

Die Revision rügt crdnungswidrige Besetzung des Schwurgerichts, weil Landgerichtsdirektor Dr. Ami und Landgerichtsrat AED in der Hauptverhandlung als fichter mitgewirkt haben und dies dem Sinne des § 23 StPO widerspreche. Die xüge ist unbegründet.

§ 23 Abs 1 StPO verbietet nur die Mitwirkung derselben Aichter bei der Entscheidung in einem höheren Rechtszuge und kann nicht erweiternd dahin ausgelegt werden, daß dieses Verbot auch eine Mitwirkung bei weiterer Entscheidung in der glceichgia Instanz umfasse. Dies ergibt sich deutlich aus : den Vorschriften der §§ 328 Abs 2, 354 Abs 2 Satz i StPO, wonach das Berufungs- oder Revisionsgericht die Sache zu neuer Verhandlung an die Vcerinstenz zurückzuverweisen hat, so daß dieselben Richter, deren Ent-

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scheidung als fehlerhaft aufgehoben worden ist, auch in der neuen Verhandlung mitwirken Aürfen. Mit ncrh stärkerem Rechte muß das für Entscheidungen innerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens gelten; denn der beschränkte Gegenstand des Vorverfahrens, ob nämlich der Wiederaufnahmeantrag zulässig und begründet ist, erfordert und ermöglicht noch kein Urteil. darüber, wie auf Grund einer neuen Verhandlung ’.n der Hauptsache zu entscheiden sein würde. Demgemäß ist es in der Rechtsprechung Seit jeher anerkannt gewesen, daß die Mitwirkung bei einem Wiederaufnahmebeschluß der Ausübung des Richteramtes in der erneuten Hauptverhandlung nicht entgegensteht (RGSt 4, 427).

§ 23 Abs 2 StPO schließt nur den Untersuchungsrichter, d.h. den Richter, der die gerichtliche Voruntersuchung im Sinne der $y 178 bis 197 StPO geführt hat, ven Jer Mitwirkung in der Hauptverhanälung aus Die Aufgabe des zemäß § 369 StPO mit der Aufnahme der angetretenen Beweise heauftragten Richters ist mit der eines Untersuchungsrichters in keiner Weise vergleichbar. Ihm fehlt vor aliem jede Selbständigkeit in der Ermittlungsführung, die gerade die Stellung des Untersuchungsrichters kennzeichnet {§ 1§ 4 StPO); vielmehr ist er darauf beschränkt, als bioßes Ausführungsorgan der Strafkammer bestimmte, fest umgrenzte Beweise zu erheben, wobei ihm nicht einmal. die Entscheidung darüber zusteht, ob Zeugen und Sachverständige eidlich oder uneidlich vernommen werden sollen ($ #69 Abs 2 StPO). Seine Stellung ist mithin in wesentlichen keine andere als die eines beauftragten kichters, der gemäß %8 223 £f StPO auf Beschluß seines Kollegiums einen für 3Jie Hauptverhandlung nicht verfügbaren Beweis erhebt. ohne hierdurch von einer Mitwirkung bei der Entscheidung ausgeschlossen zu werden. Daran ändert es nichts, daß nach

§ 269 Abs 3 StPO für die Berechtigung der Beteiligten

zur Anwesenheit bei der Beweisaufnahme die für die Voruntersuchung gegebenen Vorschriften der §§ 193 fr Stpo auch hier gelten. Dementsprechend hat auch bereits das Reichsgericht dahin entschieden, daß der Aichter, der

im Wiederaufnahmeverfahren Aie Beweise gemäß § 569 StPO erhebt, kein Untersuchungsrichter im Sinne von § 2% Abs 2 StPO ist.

2.) Während seines Schlußvortrages hat der Verteiniger den Hilfsamtrag gestellt, alle bisher noch nicht vernommenen Personen, die am ?. April. 1945 im Bunker "Wilhelmshöhe" gesessen hätten, darüber zu vernehnen, ob der Angeklagte über die Erschließung des Sträflings gesprochen habe.

Hierzu nimmt des ange”uchtene Urteii wie folgt Steilung: Abgesehen davon, daß es sich um einen unzulässigen Beweisermittlungsamtrag handle, würde das Gericht auch dieser Anregung noch entsprnchen haben, wenn sie zu einem verwertbaren Ergebnis hätte führen können, Es lasse sich heute nach so langen Jahren aber nicht mehr feststellen, welche Personen damals zur Tatzeit alle im Bunker waren. ' Zum anderen würde, wenn andere Personen die Äußerungen des Angeklagten nicht gehört hätten, damit nicht bewiesen werden können, daß er die fraglichen Äußerungen nicht getan habe.

Die Revision rügt Verletzung der Aufklärungspflicht:; Die Frage, welche Personen damals im Bunker geweilt hätten. sei verhältnismäßig leicht zu beantworten gewesen; es

handle sich in der Hauptsache um die in der Nähe w:hnenden Familien und es sei auch in der Hauptverhandiung eine Fülle von Namen gefai.len.,

Die Rüge kann das Urteil. nicht gefährden.

Das Schwurgericht hat auf Grund der Bekundungen von drei Zeugen die Überzeugung gewonnen, daß der Angeklagte in dem Bunker mehrfach geäußert hat, der Zuchthäusier müsse erschossen werden, solche Leute fallen uns in den Hücken. Wenn nun kein Anhaltspunkt dafür vorlag, daß bestimmte andere Personen diese Äußerungen auch gehört haben müßten, ss konnten die von der Verteidigung angeregten Ermittiungen. was immer ihr Ergebnis sein mochte, die Glaubwürdigkeit der belastenden Aussagen nicht erschüttern. Es ist daher nicht ersichtiich, daß das Schwurgericht den Umfang der ihm cbliegenden Ermittlungspflicht verkannt hätte.

?} Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht ıäßt das angefochtene Urteil keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler hervortreten.

Der Angeklagte führte den Zuchthäusler aus dem Bunker ab und übergab ihn in einem nahegelegenen Gastwirtsgarien einer Gruppe von Leuten der Waffen-SS. Er sagte den SS-Leuten, es nandle sich um einen Zuchthäusl.er, der sich im Bunker unbeliebt gemacht habe; "der gehört nicht unter uns": Die SS-Leute umringten den Zuchthäusler, trieben ihr Unwesen mit ihm und einer von ihnen erschoß ihn dann.

Nach der Überzeugung des Schwurgerichts hat der Angeklagte den Zuchthäusler in bewußter Absicht zu den SS- leuten gebracht, Er habe sie bestimmen wollen, den Zucht-

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häusler zu töten, wozu es, wie er wußte, nur eines geringen Anstoßes bedurfte. Diesen Anstoß habe er durch seine an die SS-Leute gerichteten Worte gegeben. Der Angeklag-

te habe mindestens damit gerechnet, daß die SS-Leute den Zuchthäusler töten würden und habe das: in Kauf genommen.

Diesen Feststellungen sind die äußeren wie die inneren Tatbestandsmerkmale der Anstiftung zum Totschlag mit Sicherheit zu entnehmen. Sie ergeben insbesondere einwandfrei, daß der Angeklagte den Entschluß zur Tötung in den SS-Leuten hervorgerufen hat. Deren bloße Bereitschaft, eine solche Tat zu begehen, schließt Öie Möglichkeit der Anstiftung nicht aus. Zu der bestimmten Tat der Erschießung des Zuchthäuslers konnten nämlich die SS-Leute vor dem Auftreten des Angeklagten nicht entschlossen sein, wei. sie diese Gelegenheit zur Tötung noch nicht kannten (vgl RGSt 37, 172; RG JW 1939, 222 Nr 4). Daß auch zur Anstiftung ein bedingter Vorsatz genügt, steht in der .echtsprechung fest (BGHSt 2, 225, 281 f).

Die Urteilsgründe ergeben auch, daß die Tat dem Angeklagten zum Vorwurf gereicht. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Angeklagte, als er die Tötung betrieb, der Ansicht war, die Anwesenheit des Zuchthäuslers in unmittelbarer Nähe des Gefechtsstandes bedeute eine Gefährdung der Sicherheit der noch kämpfenden Truppe und der Verteidigung.und Zuchthäusler seien unwerte Mitglieder der Gesellschaft, deren Beseitigung kein Verbrechen darstelie.

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Trotz der damaligen Zeitumstände sind indessen - wie dss Schwurgericht darlegt - die Hemmungslcsieckeit und Rohhei+ des Angeklagten, der keineriei Veranlassung hatte, sich mit dem Zuchthäusler zu befassen, nicht zu entschuldigen, zumal das Opfer sich in einen bemitleidenswerten Zustand befand und niemandem etwas zuleide tat.

Groß Krumme Engels Hülle Seibert