BGH Entscheidung vom 23.07.1953 – 2 StR 784/52

2 StR 184/52 | | Lo 2298 029

ImnmnNamen des Volkes In der Strafisache |

gegen

den Kaufmann Idon D EB :.: EB zenoren am ED 924 in SCHE (Tolen) ,

wegen Abgabenhinterziehung

hat der 2, Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Juli 1953, an der teilgenommen habenz

Senatspräsident Dr. Retberg

als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr, Koeniger

Bundesrichter Dr, Sauer

Bundesrichter Dr, Ludwig

Bundesrichter Maaß, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt WB in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt WB Hei der Verkündung als Verireter der Bundesanwaltschaft;

Justizangestellter un

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 25, März 1952 dahin geändert, dass der Ausspruch über die Einziehung entfällt,

‚Im übrigen wird die Revision verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels

zu tragen.

Von Rechts wegen

Grü nd e

Aumnere; per mm. mern. hieran an... oem me mehermnrnmeenne

Die Strafkammer hat den Angeklagten "wegen for'gesetzter gewerbsmässiger Abgabenhinterziehung" zu einer Geföngnisstrafe, einer Geldstrafe und einer Wertersatzstrafe verurteilt, Der Sachverhalt ist der folgende:

Der Angeklagte, der in Köln mit zwei früheren KZ-Kameraden den Textilhandel in der Form einer Kommanditge- _ sellschaft betrieb, führte zusammen mit ihnen, unterstützt von weiteren ausländischen und inländischen Helfern, in grossem Umfang unverzollten und unversteuerten Rohkaffee aus dem Ausland ein. Er verkaufte ihn im Inland mit Gewinn. Der Kaffee wurde beim Transport von Waren eingeschwärzt, die für Angehörige der amerikanischen Besatzungsmacht in der Bundesrepublik bestimmt und da- . her von der Kontrolle der deutschen Zollbehörden freigestellt waren. Während einer der Mitgesellschafter des ‚Angeklagten die Kaffeeladungen bei Nacht auf der Autobahn zwischen Köln und Siegburg persönlich entgegennahn;, = oblag es dem Angeklagten, für die Finanzierung der Schmug-

gelgeschäfte, die Verteilung der Schmuggelware und die ‚Abrechnung der Unkosten zu sorgen,

. Der Angeklagte erhebt eine Reihe von verfahrensrechtlichen und sachlichrechtlichen Rügen. Sie sind bis „auf eine sachlichrechtliche Beanstandung unbegründet.

I; 1.) Die Revision beanstandet es, dass in der Hauptverhandlung der Zeuge MB nicht vernommen, sondern die nach § 441 Abs 6 RAbgO aufgenommene Niederschrift über

UN I

seine Vernehmung verlesen wurde, Enigegen der Meinung

der Revision war dies nach § 251 Abs 1 Nr 2 StPO zulässig. Der Zeuge befand sich, womit die Strafkammer die Verlesung begründete, im Ausland, nämlich, wie sich aus dem Inhalt seiner Vernemmung ergab, in den USA. Er hätte demgemäs s nur nach längerem Aufschub der Hauptverhandlung vor dem erkennenden Gericht vernommen werden können. Dem Erscheinen des Zeugen: in der Hauptverhandlung stand also ein für längere Zeit nicht zu beseitigendes Hindernis entgegen (Rast 62, 318), Überdies war die Verlesung der Aussage des Zeugen auch nach 8 251 Abs 1 Nr 3 StPO zulässig. Denn ihm war wegen grosser Entfernung nicht zuzumuten,; in der Hauptverhandlung zu erscheinen, da seine Aussage, wie die Strafkammer überzeugend darlegt, von nur

je Ze]

untergeordneter Bedeutung gewesen ist.

2.) Die Revision bezweifelt, ob die in deutscher Sprache abgefasste Niederschrift über die Vernehmung des nur englisch sprechenden Zeugen MB seine Angaben inhaltlich richtig wiedergibt. Zwar habe bei seiner Vernehmung seine der deutschen Sprache kundige, aus Deutschland stammende Ehefrau als Dolmetscherin gedient,’ es sei indes nicht sicher, ob sie auch der englischen Sprache so mächtig war, dass sie eine einwandfreie Verständigung zwischen ihren Mann und dem vernehmeiden Beämten gewährleisten konnte, Deshalb habe für die Strafkammer Veranlassung bestanden, "über die zweifelhaften Vorgänge gelegentlich der Vernehmung des Zeugen ..., Aufklärung zu schaffen, etwa durch Vernehmung der Ehefrau ZB; des vernehmenden Beamten oder des Protokollfüh-

rerst,

Die Rüge scheitert daran, dass, wie das Urteil er-

gibt, die Strafkammer keinen Zweifel daran hegte, dass

”

die Niederschrift die Angaben des Zeugen inhaltlich

richtig wiedergibt, zumal dessen fhefrau vor dem Ver-

nehmungsbeamten versichert hatte, sie habe "die Ver-

handlung vollständig ihrem Ehemann vorgelesen" und

"dieser habe den Inhalt richtig verstanden", Die Strafkammer hatte demgemäss keinen Anlass, von sich.aus noch "zu klären, was sie schon für geklärt hielt.

3.) Vergeblich bemüht sich der Angeklagte, Verletzungen des § 265 StPO darzutun, die den Bestand des Urteils gefährden könnten,

a) Das gilt zunächst von dem Hinweis der Revision darauf, dass der Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten gemeinschaftliche, gewerbsmässige und bandenmässige Zollhinterziehung und ausserdem ein selbständiges Devisenvergehen vorwarf, während das Urteil fortgesetzte ge-

"werbsmässige Abgabenhinterziehung annimmt. Der Angeklas-

te meint, er hätte auf die Möglichkeit seiner Verurteilung wegen einer Fortsetzungstat hingewiesen werden müssen,

Allerdings kennzeichnete der Eröffnungsbeschluss das dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten nicht ausdrücklich als eine fortgesetzte Abgabenhinterziehung, Aus der Sachverhaltsschilderung ergab sich aber. mit aller

Deutlichkeit, dass der Angeklagte nicht nur in einem Einzelfall, sondern in einer Reihe von Fällen der Abgaben- ‚hinterziehung hinreichend verdächtig war, und dass er aus einem von vornherein auf Wiederholung gleichartiger Schmuggelgeschäfte gerichteten Gesamtvorsatz gehandelt hat. Der Sache nach ging demnach der Eröffnungsbeschluss

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von einer fortgesetzten Straftat aus. Dass er nicht diese Bezeichnung enthielt, war unschädlich (vgl 2 StR 11/52 vom 29. Mai 1953), kann jedenfalls den Angeklagten nicht in seiner Verteidigung beeinträchtigt haben. Denn es ist offensichtlich, dass er sich auch hei dem von ihm vermissten Hinweis nicht anders verteidigt haben würde, als er es tat; er leugnete nämlich jede Beteiligung am Schmuggel-

b) Offensichtlich fehl geht die Auffassung, der Angeklagte hätte auch insoweit nach § 265 StPO belehrt werden müssen, als ein Freispruch von der Anklage wegen Devisenvergehens in Betracht kam.

4.) Wie sich aus dem Urteil ergibt, haben Zollfahndungsbeante im Ermittlungsverfahren festgestellt, dass von einem Fernsprecher in Brüssel aus mit einen Teilnehmer des nölner Pernsprechnetzes gesprochen wurde und dass der Kölner Fernsprechanschiuss der des Angeklagten war. Die Revision macht nach Ablauf der Revisionsbegründungs- . frist geltend, dieses Ergebnis könne nur durch Verletzung des in Art 10 GrundG gewährleisteten Fernsprechgeheimnisses zustande gekommen sein. Dass die Strafkammer es verwertete,. enthalte ebenfalls einen Verstoss gegen das Grundgesetz, .der nicht ein nur einfacher Verfahrens- . 'mangel sei und deshalb auch ohne vorherige Rüge nach Ab- “lauf der Revisionsbegründungsfrist beachtet werden müsse,

Es kann unerörtert bleiben, ob die Zollfahndungsbeamten das Grundrecht des Postgeheimnisses verletzt haben. Wäre die Verwertung ihres Ermittlungsergebnisses der Strafkammer versagt gewesen, so hätte darin nur ein verfahrensrechtlicher Verstoss gelegen, selbst wenn er

ein in der Verfassung gewährleistetes Grundrecht verletzt

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hätte, Auch in einem solchen Falle Könnte eine darauf

gegründete Rüge als Verfahrensrüge nur berücksichtigt

werden, wenn sie rechtzeitig vorgebracht wäre; da dies im vorliegenden Fall nicht zutrifft, darf sich der Senat mit dem sachlichen Inhalt der Rüge nicht befassen,

Der Auffassung des Beschwerdeführers, der von ihm behauptete Verstoss gegen Art 10 Grund@ verletze wegen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Fernsprechgeheimnisses nicht nur das Verfahrensrecht, sondern auch das sachliche Recht, ja habe sogar die Bedeutung eines von Amts wegen zu beachtenden Umstandes, der zur Einstellung des Verfahrens führen müsse, vermag der Senat nicht zu folgen,

Art 10 GrundG erklärt in Satz 2 Beschränkungen des

Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses auf Grund eines Gesetzes, allerdings nur auf Grund eines Gesetzes für zulässig, Solche Beschränkungen sieht das Gesetz über Pernmeldeanlagen vom 4, Januar 1928 vor, § 12 aaO erklärt den Richter, bei Gefahr im Verzug auch die Staatsanwaltschaft. zur Auskunft über den: Fernmeldeverkehr in strafgerichtlichen Untersuchungen, die nicht Susschliesslich Übertretungen betreffen, unter’ weiteren, näher umschriebenen Voraussetzungen für befugt, Demgemäss wären allerdings im vorliegenden Falle die Zollfahndungsbeamten nicht berechtigt gewesen, ohne Genehmigung des Rich- "ters oder Staatsanwalts Auskunft über den Fernsprech-

ı j „verkehr zwischen dem Angeklagten und seinem ausländischen Fernsprechpartner zu verlangen und zu erhalten. Sie würden solchenfalls die ihren Ermittlungsbefugnissen in § 12 aaO gezogene Grenze überschritten haben. Es liegt indes klar zutage, dass ein solcher Verstoss die Verletzung einer nur verfahrensrechtlichen Vorschrift ge-

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wesen wäre; denn 8 12 aa0 will an sich die Lüftung des

Fe erumeldegeheimnisses zum Zwecke der Strafverfolgung ZU- lassen, knüpft den damit für diesen Zweck gesetzlich gestatteten Eingriff in das Grundrecht jedoch an die Wahrung gewisser Verfahrensfornen, nämlich 'an die Innehal - tung bestimmter Zuständigkeiten. Daraus ergibt sich folgerichtig, dass auch der diese Verfahrensfornen verletzende Verstoss gegen Art 10 GrundG im Rahmen eines Strafverfahrens nur verfahrensrechtlichen Charakter hat. Die Meiriung, deshalb, weil in einem solchen Fell ein Grundrecht verletzt sei, müsse eine dahin zielende, aber nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs 1 StPO erhobene Rüge noch beachtet werden, käme einer Verneinung der Gültigkeit dieser Fristbestimmung in einem derartigen Fall gleich. Träfe diese Auffassung zu, so müsste beispielsweise auch dann, wenn. das erkennende Gericht nicht vorschrirftsmässig besetzt, also der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr 1 StPO gegeben ist, die dies rügende „Revision ebenfalls ohne Rücksicht auf die Frist des § 345 Abs 1 StPO zulässig sein. Denn dann, wenn ein Gericht nicht vorschriftsmässig besetzt ist, ist zugleich das im Grundgesetz gewährte Grundrecht verletzt, das verlangt, dass niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf (art 101 Abs, 1 Satz 2 Grund).

Die Revision iversicht einen wichtigen Unterschied. Eine Bestimmung, die wie § 345 Abs 1 StPO die Rüge der Verletzung einer Norm auch dann, wenn die ein Grundrecht ist, an die Einhaltung einer Frist bindet, enthält selbst keinen Eingriff in dieses Grundrecht, sondern lediglich eine Regelung, die der Verletzte zu beachten hat, wenn er sich auf die Verletzung eines Grundrechts in einem

Strafverfahren berufen will. Eine solche Vorschrift ent-

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wertet das Grundrecht keineswegs. sie zieht nur eine

im Interesse der Rechtssicherheit gelegene und gebo-

tene grenze für die Geltendmachung von Grundrecht sver- 'letzungen,

Schliesslich xann der Senat nicht anerkennen, dass dann, wenn in einem Strafverfahren eine einzelne Verfahrenshandlung ein Grundrecht verletzt, das ganze Verfahren unheilbar mangelhaft würde, mit der Folge, dass die Verletzung nach Art eines Verfahrenshindernisses von Amts

2. ..wegen beachtet werden müsste und der Fortführung des Ver- ' Tahrens unbedingt und im ganzen im Wege stände,

II. Auch die sachlichrechtlichen Beanstandungen der Re-. vision sind in ihrer überwiegenden Mehrzahl unbegründet.

'1.) Erfolglos wendet sie sich gegen die Feststellung der llenge des geschmuggelten Kaffees mit der Behauptung, es entspreche "den allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen und der Üblichkeit in der Kaffeebranche, dass kein Sack mehr als 60 kg Kaffee enthält", Eine solche Erfahrung oder Branchenüblichkeit,; die ausnahmslos nach Art eines vom Tatrichter zu beachtenden Rechtssatzes gelten würde, gibt es nicht. Deshalb-hatte- die Strafkammer von Sich aus keinen Anlass, über die Kaffeenenge,; über die sie selbst keihen Zweifei hatte, und die nur die Revision für "zweifelhaft hält, einen Sachverständigen zu vernehmen. Übrigens beweisen die Feststellungen der Strafkamner im vorliegenden Fall, dass nicht immer ein Sack Kaffee 60 kg enthalten muss. Aus der Gesamtmenge von 47000

kg und 733.Sack Kaffee errechnet sich ein Durchschnitts-

gewicht von etwa 64 kg je Sack in den Fällen, bei denen der Angeklagte beteiligt war,

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2.) Ein Teil der Beweiswürdigung der Straflammer befasst sich mit der Einlassung des Angeklagten, es ha- ‚be vermutlich ein anderer als er von seinem Geschäftsbüro, nicht aber von der Wohnung aus die den Täter entlarvenden Telefongespräche mit dem belgischen Lieferanten geführt, Diese Beweiswürdigung hält die Revision für bedenklich, weil sie auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht beruhe und. gegen den Grundsatz an Zweifel für den Angeklagten" verstosse, Ob diese Bedenken begründet sind, braucht indes nicht erörtert zu werden. Denn die Strafkammer hält die Einlassung des Angeklägten mit fehlerfreier Begründung für unwahr und ist davon überzeugt,

dass er mindestens von den Telefongesprächen wusste,

3.) Dass die Strafkammer den rechtlichen Gesichtsvunkt der Mittäterschaft, die sie beim Angeklagten annimmt, im Urteilssatz nicht zum Ausdruck bringt, kann auf sich beruhen, Keinesfalls ist er dadurch beschwert, Denn die Strafkammer war sich bei der Strafzumessung bewusst, dass er nicht Alleintäter, sondern Mittäter war, Sie hat ihm gerade sein Zusammenwirken mit vielen ausländischen Mittätern straferschwerend angerechneb.

4: \: Der Tatbestand der Zollhinterziehung ist entgegen der Auffassung der Revision sowohl zur äusseren wie zur inneren Tatseite im Urteil aus reichend festgestellt. Das gilt auch für die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte sei Täter und zwar Mittäter und nicht Gehilfe gewesen, Was die Revision insoweit geltend macht, ist offensichtlich unbegründet, Das gilt auch für ihr Vorbringen, ein Nachweis dafür, dass der Schmuggelkaffee noch nicht zur Ruhe gekommen war, sei nicht erbracht. Schliess-

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lich findet auch die Annahne, der Angeklagte habe seines Vorteils wegen und gewerbemässig gehandelt, in den Feststellungen des Urteils eine ausreichende Grundla-

ge.

5,) Auch die Strafzumessung ist fehlerfrei. Dass das Landgericht dem Ängeklagten straferschwerend anrechnet, er habe sich vieler Mittäter im Aus- und Inland bedient, enthält nicht die Verwertung eines lierkmals der WHittäterschaft, Denn für sie genügt das Zusammenwirken mit einem einzigen anderen, ebenfalls mit Tätervorsatz Handelnden.

IIl. Der Einziehungsausspruch kann nicht bestehen bleiben. Er steht zum einschlägigen Teil der Urteilsbe-

gründung in bewusstem Widerspruch. Dort ist ausgeführt: "Die Einziehung der 250 Sack Kaffee und der 100 Kisten

Pampelmusen als Tarnladung anlässlich des Aufgriffes

vom 18. August 1951 ist in diesem Verfahren irrtümlich erfolgt", u

Die Feststellungen ergeben, dass dem Angeklagten eine Beteiligung an dem Schmuggeltransport dieser 250 Sack Kaffee und 100 Kisten Pampelmusen nicht nachgewiesen werden konnte, Die Einziehung dieser Waren in dem gegen ihn gerichteten Verfahren war daher unzulässig. Der Senat hat dem durch Änderung des Schuldspruches

Rechnung getragen. Deswegen den Angeklagten von einem

Teil der Kostentragungspflicht freizustellen, bestand kein Anlass.

Rotberg . Die Bundesrichter Dr.Koeniger, Dr.Ludwig und Maaß sind durch Urlaubsabwesenheit an der Un-

' terzeichnung verhindert.

Rotberg.

Dr .Sauer