BGH Urteil vom 10.07.1953 – 2 StR 221/53

2_StR 221/53 | 7 Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

Dr. med. Horst-Wolfeeng MW :05 TEE Zevoren on ED 922 ın SD: 2-2t- in Untersuchungshaft,

wegen Abtreibung u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der

Sitzung vom 10. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer = Bundesrichter Dr, Ludwig Es

Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. in der Verhandlung, Landgerichtsrat bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 4. Dezember 1952 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgeho- ne ben; die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung Bu und äntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Hamburg - Strafkammer - zurückverwiesen:

Im übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen

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Das Schwurgericht hat den Angeklagten, einen Arzt, wegen Abtreibung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt. Seine Revision rügt Verfahrensfehler und die Verletzung sachlichen Rechts.

Sie ist im Strafausspruch begründet.

I. Verfahrensrügen.

i.) Die Revision macht geltend, § 60 Nr 3 StPO sei

verletzt, weil die Zeugen Dr. von Am Dr. - EEEEEEEES

und Dr. R@@vcereidigt worden seien, aber als teilnahmeverdächtig.nach § 60 Nr 3 StPO nicht- hätten vereidigt

werden dürfen. Zur Schuldfrage ist diese küge ohne Erfolg, - jedoch hinsichtlich der Straffrage teilweise begründet:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist

der Begriff der Beteiligung i.S. des § 60 Nr 3 StPO wei-

ter zu fassen als der Begriff der Teilnahme i.S. der

88 47 Ff StGB. Es ist darunter jede strafbare Mitwirkung

an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat zu verstehen. Hinreichender oder dringender Tatverdacht ist icht zu fordern; schon ein entfernterer Verdacht einer Beteiligung genügt (RGSt 44, 380, 385; BGH Urteil vom

29. Mai 1952 - 5 StR 419/52 - ): Bei Fahrlässigkeitsta-

ten genügt Nebentäterschaft, wenn die mehreren Personen in gleicher Richtung mitgewirkt haben, sofem jede der beteiligten Personen durch ihre Fahrlässigkeit, mag sie auch bei jeder anders gestaltet sein, zur Herbeiführung desselben rechtsverletzenden äürfolges beigetragen hat (RGSt 64, 377):

Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass nach den tatsächlichen Feststellungen des Urteils das Schwur-

gericht hätte prüfen müssen, ob sich die Zeugen Dr. von AB und Dr. 2 EEE in der Behandlung der Zeugin CR nach ihrer } Binlieferung ins Krankenhaus einer Fahrlässigkeit schuldig gemacht haben. Angesichts der Feststellung

im Urteil, dass bei alsbaldiger Operation nach der Xin-

lieferung in die Klinik es höchstwahrscheinlich gewesen

wäre, das Leben der CM ru retten, bestand der - wenn auch nur entfernte - Verdacht, dass die alsbaldige Operation infolge einer Fahrlässigkeit der Ärzte unterbjlieben sein könne, Bei dieser Sachlage hätte das Schwurgericht nötigenfalls nach Erhebung eines ärztlichen Gutachtens

‚klären müssen, ob der Verdacht einer Beteiligung der Zeu-

gen in dem dargelegten Sinn sich als begründet erwies oder nicht; es hätte insbesondere prüfen müssen, ob Dr. von Au und De. Pe nach Binlieferung der CB ins Krankenhaus alsbald alles nach den Regeln der ärztlichen Kunst Zrforderliche getan haben, um den wirklichen Befund bei der Patientin festzustellen und die danach erforderliche sofortige Operation alsbald herbeizuführen.

Da hierzu jegliche Erörterungen im Urteil fehlen,

ist der Verdacht einer Beteiligung der Zeugen an der Tat

. Richt ausgeräumt; ihre Vereidigung verstiess daher gegen § 60 Nr 3 StPO. Der Schuldspruch der fahrlässigen Tötung wird hierdurch allerdings nicht berührt, denn das Schwurgericht hat die Annahme der fahrlässigen Tötun ng nicht nur darauf gestützt, dass der Angeklagte bei seinem Eingriff infolge Kunstfehlers die Gebärmutterwand und den Darm der Patientin durchstiess, sondern auch darauf, dass er bei dem Ferngespräch mit Dr. von Mi nach seiner eigenen

Angabe den instrumentellen Eingriff und die Üterusperfora-

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tion verschwieg und so verursachte, dass die sofortige lebensrettende Operation unterblieb. Der Schuldspruch zur fahrlässigen Tötung beruht daher nicht auf den Aus-

= sagen. der Zeugen Dr. von Ale vrd Dr. EB. on:

aber kann der Strafausspruch dadurch beeinflusst sein,

dass infolge der beeidigten Aussagen dieser Zeugen ein etwaiges Mitverschulden der CP oder dieser Zeugen nicht zugunsten des Angeklagten erwogen würde (siehe unten II).

Inwiefern auch der Zeuge Dr. RB, der ausschliesslich die Operation vorgenommen hat, teilnahmeverdächtig im dargelegten Sinne sein könnte, ist nicht ersichtlich. Die auf die:Vereidigung dieses Zeugen gestützte Rüge ist daher insoweit unbegründet.

2.) Dass der sachverständige Zeuge Dr. Dotzauer der Hauptverhandlung von Anfang an, auch solange er noch nicht zugleich als Sachverständiger bestellt war, beiwchnte, verstiess zwar gegen die §§ 58 Abs 1, 243 Abs 4 StPO; hierbei handelt es sich jedoch um Ordnungsvorschriften, deren Verletzung die Revision nicht zu begründen vermag (RGSt 54, .297). Eine Beschränkung der Verteidigung durch einen Gerichtsbeschluss (8 338 Nr 8 StPO) steht nicht in Frage.

3.) Nach der dienstlichen Äusserung der richterlichen Mitglieder des Schwurgerichts sind die die Vorstrafe des Angeklagten betreffenden Tatsachen auf Grund der eigenen Angaben des Angeklagten festgestellt worden, und die Akten 138 Ds 238/52 nicht zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden. Dies war verfahrensrechtlich zuläs-

. sig. Die Rüge, dass die Sitzungsniederschrift ausweise, dass diese Akten nicht Gegenstand der Hauptverhandlung

waren, trotzdem aber vom Schwurgericht verwertet worden

seien, ist daher unbegründet.

4.) Die Revision rügt weiter, dass der Eröffnungsbeschluss den Tatbestand der Aussetzung (§ 221 StGB) als selbständige Straftat (§ 74 StGB) umfasst habe, der Angeklagte aber entgegen § 260 StPO insoweit nicht freigesprochen worden sei, obwohl § 221 StGB aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen verneint wurde. Die Rüge geht fehl. Eine Freisprechung wegen Aussetzung war weder erforderlich noch möglich, da das Schwurgericht den der Aussetzung zugrunde liegenden Sachverhalt rechtlich als

Bestandteil der fahrlässigen Tötung gewürdigt hat:

II. Die sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils ergibt zum Schuldspruch wegen Abtreibung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung keinen Rechtsfehler.

Dagegen kann der Strafausspruch von Rechtsirrtum beeinflusst sein, da das Schwurgericht die Frage eines mitwirkenden Verschuldens Dritter bei der fahrlässigen Tötung möglicherweise infolge Rechtsirrtums über den Begriff der "Beteiligung" bei Fahrlässigkeitsvergehen beider Strafbemessung nicht geprüft hat.

Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

anerkannt, dass bei Fahrlässigkeitstaten das Mitverschulden des Verletzten strafmildernd berücksichtigt werden und ein Rechtsfehler darin liegen kann, dass der Tatrichter sich dieses Umstandes möglicherweise nicht bewusst war,und,wenn nicht ausgeschlossen werden kann, = dass andernfalls die Strafe milder ausgefallen wäre . (BEHSt 3, 219). Dies muss auch dann gelten, wenn der

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Strafrichter bei Vorsatztaten die Schwere der Folgen einer tateinheitlich hiermit zusammenfallenden Fahrlässigkeitstat straferhöhend würdigt, ohne das Mitverschulden des Verletzten oder auch Dritter, die zu dem Erfolge beigetragen haben, zu berücksichtigen. Der Bundesgerichtshof hat ferner ausgesprochen, ein Fehler der Strafzumessung könne darin liegen, dass der Tatrichter von einem verfahrensrechtlich nicht einwandfrei geklärten Sachverhalt ausgegangen ist (BGHSt 1, 51). In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die Zeugen Dr. von AU uni Dr. ZU nach den bisherigen Feststellungen verfahrenswidrig vereidigt worden sind und dass die Feststellungen über die Umstände, welche ein Mitverschulden der Verletzten und der behandelnden Klinikärzte er-

geben können, von deren Zeugenaussagen abhängen, Es ist daher nicht auszuschliessen, dass der zu 1 1.) gerügte Verfahrensfehler und die Nichterörterung eines etwaigen Mitverschuldens Dritter die Strafhöhe zum Nachteil des

Angeklagten beeinflusst haben kann.

Das Urteil war daher im Strafausspruch aufzuhe- ‚ben und die Sache in diesem Umfange zur neuen Verhand-

lung und Festsetzung der Strafe an die nunmehr zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Im übrigen

war die Revision zu verwerfen.

Dr. Moericke zugleich für die beurlaubten und daher an der Unterschrift verhinderten BR Werner, Dr. Sauer und Dr. Ludwig. Dr. Ortlieb