BGH Entscheidung vom 29.05.1953 – 5 StR 421/53

5 StR 421/53 2274 069°}

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ImNamen des Volkes:

In der Stra?sache gegen

den Landwirt Hermann M EEE zus DEE Krs VER, dort geboren am EEE 1902,

wegen Untreue und Amtsunterschlagung

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vcm 1.Dezember 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Geier

als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt EBD

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär Ei» als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 29.Mai 1953 wird verworfen, jedoch wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 23 StGB an das Tandgericht zurückverwiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

- Von Rechts wegen -

rn

Grünles

I.

Der Angeklagte war zur Tatzeit Bürgermeister der Gemeinde Sg und vorübergehend alleiniger Kassenbevollmächtigter der Gemeinde. Dennoch ließ er am 6.Dezenber 1952 den stellvertretenden Bürgermeister einen Blanko-Üüberweisungsschein der Kreissparkasse unterzeichnen, mit dem nach seinen Angaben der Höhe nach noch nicht feststehende Beiträge der Gemeinde zur Berufsgenossenschaft überwiesen werden sollten. Der Angeklagte füllte den Überweisungsschein, den er ebenfalls unterschrieb, jedoch dahingeh:.„ä aus, daß 1000 DM von dem Gemeinde-Konto auf sein Privatkonto überwiesen wurden, Hiervon hob er, weil er augenblicklich kein bares Geld hatte, 800 DM ab und bezahlte damit eine Nachnahme. Am 10.Dezember 1952 geriet der Angeklagte erneut in Geldverlegenheit, weil eine größere Zahlung wider Erwarten nicht einging. Um fällige Rechnungen zu bezahlen, hob er mittels Barschecks 565,50 DM vom Gemeindekonto ab. Auf diese Weise nahm er noch ein drittes Mal am 13.Dezember 1952 Geld der Gemeinde für eigene Zwecke in Anspruch, indem er durch Barscheck 800 DM zur Einlösung eines Weohsels abhob.

Die Strafkamer hält den Angeklagten in allen drei Fällen der Untreue für schuldig, im zweiten und dritten Falle in Tateinheit mit Amtsunterschlagung. Sie hat gegen ihn auf eine Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis, dazu für jeden der drei Fälle auf eine Geldstrafe von 200 DM erkannt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

1.) Auf die Verfahrensrüge braucht nicht gesondert eingegangen zu werden. Was in dieser Beziehung unter Bezufung auf § 257 Abs 2 StPO vorgetragen worden ist, fällt

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mit der Sachrüge zusammen.

2. a) Soweit der Angeklagte in drei Fällen wegen Intreue verurteilt worden ist, sind hiergegen Bedenken nicht vorhanden. Daß die äußere‘. Merkmale des Tatbestandes des § 265 StGB festgestellt worden sind, wird auch von der Revision nicht bestritten.

Die Revision is“ jedoch der Auffassung, daß die Fest. stellungen zur inneren Tatseite unvollständig seien; es sei nicht erörtert worden, ob der Angeklagte sich bewußt gewesen sei, Unrecht zu tun. Tatsächlich hat sich das Landgericht aber mit dem Vorbringen des Angeklagten in dieser Richtung auseinandergesetzt. Im Urteil heißt es nämlich: "Er (der Angeklagte) glaubte sich aber zu der von ihm vorgenommenen Manipulation mit dem Gelde der Gemeinde berechtigt, da er täglich mit dem Eingange eines Betrages von 6 000 DM aus dem Kommissionsverkauf eines seiner Lastwagen rechnete und außerdem «ine Pachtforderung an die Gemeinde hatte." Dieses kann nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe nur so verstanden werden, daß der Angeklagte nicht das zur Schuld erforderliche Unrechtsbewußtsein gehebt, sich also in einem Verbotsirrtum befunden habe. Denn die Strafkammer bejaht den Vorsatz des Angeklagten, ohne sich mit dem als richtig festgestellten Vorbringen des Angeklagten über seine (nur für den ersten Fall zutreffende) Ersatzbereitschaft und -fähigkeit auseinanderzusetzen. Dies wäre allerdings dann rechtlich fehlerhaft, wenn es sich nicht um das allgemeine Unrecht der Tat handelte, sondern um einen Tatumstand im Sinne des § 59 Abs 1 StGB. Das ist jedoch nicht der Fali. In einem stets - auch bei Fahrlässigkeit - zu beac.utenden Tatbestandsirrtum würde der Angeklagte z,3. gehandelt haben, wenn er aus den angege-

-benen Gründen ein Einverständnis der Gemeinde angenommen het. Eine solche Annahme ergibt der Sachverhalt jedoch nicht.

Das Lenägericht rat sich in Bezug auf den Vorantz des Angeklagten auch nicht mit der als richtig angenommenen

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weiteren, für alle drei Untreuefälle in Betracht kommenden Einlassung des Angeklagten auseinandergesetzt, er habe eine Pachtforderung an die Gemeinde sehaht. Diese Einlassung wäre in diesem Zusammenhang jedoch höchstens von Belang, wenn man das Vorbringen des Angeklagten so auffassen könnte, er habe durch die Abhebung und Überweisung der Cemeindegelder die ihm zustehende Pacht an sich zahlen wollen, zum mindesten sich hierzu berechtigt gefühlt

(vgl den Fall RG DR 1934,255). Daß der Angeklagte derartige rechtsgeschäftliche Verfügungen treffen wollte, geht aus dem Sachverhalt nicht hervor. Der Urteilszusammenhang ergibt vielrehr, daß er höchstens an eine spätere Aufrechnungsmöglichkeit glauben konnte. Das ist aber unbeachtlich,

Wenn sonach im Ergebnis zu Recht der Vorsatz des Angeklagten bejaht worden ist, so ist nunmehr zu untersuchen, ob das Landgericht den Angeklagten verurteilen konnte, obwohl es zu der Überzeugung gelangt ist, der Angeklagte habe in einem Verbotsirrtum gehandelt. Hierfür kommt es darauf an, ob der irrtum des Täters, der sein Verhalten aus bestimmten Gründen für erlaubt gehalten hat, verschuldet oder unverschuldet war. Die Feststellungen des Landgerichts zu diesem Punkte sind allerdings nur sehr knapp. Indessen ergibt sich aus der Wendung (S 4 UA), der Angeklagte habe aus einer "höchst befremälichen Teichtfertigkeit" gehandelt, daß die Strafkammer den von ihr bejahten Verbotsirrtum für schuldhaft hält. Der Schuldspruch aus § 266 StGB ist daher nicht zu Deanstanden.

b) Im ersten Falle der Untreue hat die Strafkamnmer im Gegensatz zum Eröftnungsbeschluß ausdrücklich verneint, daß sich der Angeklagte gleichzeitig eines Betruges durch Täuschung des ste!lvertretenden Bürgermeisters schuldig gemacht hat, den er veranlaßt hatte, vorweg den Überweisungsschein zu unterzeichnen. Dagegen hat sich das Urteil nicht mit der Frage beschäftigt, ob in der abredewidrigen Ausfüllung des Überweisungsscheines eine Urkundenfälschung liegt. Hierauf

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brauchte jedoch nicht eingegangen zu werden; der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, daß er nicht zusätz. lich wegen Urkundenfälschung bestraft worden ist.

c) Im zweiten und dritten Fall der Untreue ist der Angeklagte wegen tateinheitlich begangener Amtsunterschlagung nach § 350 StGB bestraft worden. Auch insoweit sind im Ergebnis Bedenken nicht vorhanden. Daß der Angeklagte als Bürgermeister Beamter im Sinne des § 359 StGB war, ist nicht zweifelhaft. Der Angeklagte hat die von ihm veruntreuten Gelder auch "in amtlicher Eigenschaft" empfangen. Das Landgericht begründet dies allerdings nur damit, der Angeklagte habe in der Zeit, in der ein neuer Gemeindedirektor nach dem Ausscheiläen des bisherigen noch nicht ernannt gewesen sei, die "alleinige Kassenvollnacht" gehabt. Ohne nähere Angaber. hierzu ist der Senat nicht in der Lage zu prüfen, ob dies den gesetzlichen Vorschriften entsprach. Eine weitere Aufklärung äleses Punktes erübrigt sich aber. Denn ein Beanter im Sinne des § 359 StGB empfängt Geld auch dann in amtlicher Eigenschaft, wenn ihm die amtliche Zuständigkeit dazu fehlt, der Geber sie ab>zr angenommen, der Beamte dies erkannt und das Geld dennoch entgegengenommen hat (so BGH NJW 1952,191). Daß diese Voraussetzungen vorlagen, ergibt der Urteilszusammenhang zweifelsfrei. Wegen des inneren Tatbestand:s sind Bedenken auch sonst nicht vorhanden. Insoweit kamı auf die Ausführungen zu 2 a) Bezug genommen werden.

Gegen die Annahme von Tateinheit zwischen Untreue und Amtsunterschlagung bestehen keine Bedenken (RGSt 69,333):

Ob etwa angesichts der Feststellung, der Angeklagte habe "keine Eintragungen in das Ausgabezeitbuch der Gemeinde vorger)mmen", die erschwerten Voraussetzungen des §§ 351 StGB varliegen könnten, mag auf sich beruhen. Der Angeklagte ist auch insoweit keinesfalls beschwert.

3,) Nicht zu beanstanden sind schließlich die Strafzumessungsgründe. Zwar weist die kevision mit Recht darauf hin, daß die Annahme eines Verbotsirrtuns der Strafkammer aus den in BGHSt 2,194 (209) angeführten Gründen die Mög-Jichkeit eröffnete, die Strafen nach den in § 44 StGB aufgestellten Grundsätzen zu er'äßigen. Die Revision übersieht jedoch, daß die Strafkammer das fehlende Unrechtsbwußtsein zusdrücklich berücksichtigt hat. Gerade angesichts der Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe aus höchst befremdlicher Leichtfertigkeit gehandelt, brauchte es, auch wenn dem Angeklagten sein Handeln aus einem Verbotsirrtum heraus zugute gehalten wurde, nicht unter die ohne Anwendung des § 44 StGB gesetzliche Mindeststrafe herunterzugehen.

III.

Somit ergibt die Nachprüfung des Urteils keinen zur Aufhebung führenden Rechtsfehler. Die Revision des Angeklagten ist daher unbegründet. Zu bsachten war jedoch, daß nach dem Erlaß des angefochtenen Urteils die §§ 23 bis 25 StGB in Kraft getreten sind, die bei Gefängnisstrafen bis zu neun Mcnaten unter bestimmten Voraussetzungen eine Strafaussetzung zur Bewährung vorsehen. Wie der Senat schon mehrfach entschieden hat, ist diese Rechtsänderung gemäß § 2 Abs 2 StGB, § 3542 StPO auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten. Hierdurch wird jedoch die erkannte Strafe von 4 Monaten Gefängnis nicht berührt. Sie bleibt bestehen, denn der Ausspruch über die Höhe der Strafe hängt nicht untrennbar mit der Frage zusammen, ob die Gefängnisstrafe rur Bewährung auszusetzen ist. Die Strafkammer wird daher in der neuen Hauptverhandlung nur zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen des § 23 Abs 2 StGB vorliegen, ob k:ine Hindernisse aus § 23 Abs 3 bestehen und bejahendenfalls, ob etwaige Auflagen nach § 24 StGB zu machen sind.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Dr,Geier Sarstedt Schmidt Siener Schmitt