BGH Urteil vom 08.05.1953 – 2 StR 95/52

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> StR 95/52 2302 031

im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen 1.) den ehem, Sparkassenange n Jakob E aus BEER, geboren am 1906 in L 4 2.) den ehem. Sparkassenangestellten einz P RER aus FB, dort geboren am 1921, 3,) den techn. Kaufmann Otto _B aus BEE, geboren am mE 1594 in K 4.) den Kaufmann Otto_S aus geboren an 1907 in ei ,

wegen fortgesetzter Untreue u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Mai 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, j

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer

Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. EM in der Verhandlung,

Staatsanwalt EEEEB bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EENER als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

_ für Recht erkannt:

1.) Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 7.Mai 1951 gegen alle Angeklagten, soweit sie verurteilt sind, mit den Feststellungen aufgeho-

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2.) Die Verurteilung der Angeklagten Bun

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und EEE wird auch auf ihre Revisionen aufgehoben.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen. j

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat "unter Freisprechung im übrigen" verurteilt:

Den Angeklagten Egg wegen fortgesetzter. gemeinschaftlicher Untreue in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Betrug; Urkundenunterdrückung im Amte und gemeinschaftli-

cher Urkundenfälschung,

den Angeklagten ran wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher Untreue in Tateinheit mit gemeinschaftlichen Be-

trug und gemeinschaftlicher Urkundenfälschung,

die Angeklagten Eu und SEE je wegen fort-

gesetzten gemeinschaftlichen Betrugs.

Revision ” gegen dieses Urteil haben eingelegt die Staatsanwaltschaft hinsichtlich aller. Angeklagten sowie die Angeklagten DB und SCENE. Die Revisionen rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Sie müssen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils gegen alle Angeklagten führen, soweit sie verurteilt worden sind.

I. Zur Revision der Staatsanwaltschaft.

1.) Sie bemängelt mit Recht, dass das Landgericht nur den Angeklagten Egg als den Leiter der Zweigstelle Inn der Kreissparkasse KM und nicht auch den Angeklagten PR, den Kassier der Zweigstelle, als Beamten im Sinne des § 359 st@GB angesehen hat. Die Ausführungen des Landgerichts hierzu sind schon deshalb

fehlerhaft, weil die Beamteneigenschaft des ran in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo"t verneint

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wird; für diesen Grundsatz ist nur bei der Beweiswürdigung, nicht bei der rechtlichen Beurteilung Raum (BGH Urt. v. 6.November 1952 - 3 StR 842/51 -). Derüber hinaus ergeben die Feststellungen auf Seite 26 UA, dass ren keineswegs nur eine "untergeordnete Tätigkeit" ausgeübt, sondern als Kassier einen seltständigen Wirkungskreis mit erheblicher Verantwortung inne gehabt hat. Die Verrichtungen, die er zu versehen hatte, sind ein wesentliches Stück des Sparkassenbetriebes. Damit erfüllte auch der Angeklagte PER die Merkmale eines Beamten im strafrechtlichen. Sinne (R6St 51, 65; BGH Urt. v. °3. Oktober 1951

- 1 StR 399/51 -).

2.) Soweit die Revision die Freisprechung der Angeklagten von der Anklage der aktiven oder passiven Bestechung bekämpft, kann sie dagegen keinen Erfolg haben,

a) In der Übersendung der 3 Flaschen Wein durch den Angeklagten Sb an Ph hat das Landgericht deshalb keine Bestechungshandlung gefunden, weil SCHNEE kurz zuvor die Angestellten der Zweigstelle möglicherweise aus Werbungsgründen zu einen Besuch seiner Weinstube eingeladen gehabt und ihnen, als dann der Besuch ünterblieben sei, die Flaschen "als Ersatz" zugeschickt habe. Diese auf tatsächlichem Gebiet gelegene Erwägung ist denkgesetzlich möglich. ‘Sie verstösst auch nicht, wie die Revision meint, gegen einen -— welchen? - allgemeinen Erfahrungssatz.

b) Ebensowenig ist es aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass das Landgericht in der Lieferung 3 neu-

er Staubmäntel durch Si an ‚a und PB und

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der Annahme der Mäntel durch die beiden Angestellten keine aktive und passive Bestechung gefunden hat. Es hält die Einlassung der Angeklagten, die Mäntel seien kein Geschenk gewesen, sondern hätten bezahlt werden- sollen, für nicht widerlegt. Eine Feststellung dahin, dass der vorgesehene Preis von 49.50 DM für einen Mantel der Grosshandelspreis war, die Angeklagten die Mäntel also verbilligt hätten bekommen sollen, hat das Landgericht nicht getroffen. Soweit die Revision mangelhafte Aufklärung des Sachverhalts zu diesem Punkte rügt, gibt sie die Beweismittel, die das Landgericht hätte benützen sollen, nicht an. Die Aufklärungsrüge ist daher nicht ordnungsmässig erhoben (BGHSt 2, 168).

3.) Dagegen hat die sachlich-rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Urteils, die auf die Revision der Staatsanwaltschaft in vollem Umfange gehoten war, andere Rechtsfehler ergeben.

a) Die Verurteilung‘ der Angeklagten Ep und PER wegen gemsinschaftlichen Betrugs zum Nachteil der Kreissparkasse KR ist nicht frei von Rechtsirr-

tum.

Die Angeklagten haben als Leiter und Kassier der Zweigstelle uiilih den Angeklagten DEE und SEID, Kunden der Zweigstelle, lange Zeit hindurch vorschriftswidrig Kredite in grossen Umfange ohne bankmässige Sicherheit gewährt. Um ihre unzulässige Geschäftsgebahrung gegenüber der Hauptstelle zu

verschleiern, insbesondere die Konten des I] und Sp jeweils; namentlich zum Monats- und

Jahresschluss, glattzustellen und den Kassenabmangel nicht offenbar werden zu lassen, haben sie sich laufend "der verschiedensten Täuschungshandlungen" bedient: Sie erstatteten fortgesetzt Falschmeldungen, fertigten erdichtete Einzahlungsbelege an, verschleppten oder unterliessen die anstehenden Buchungen, machten Falschbuchungen, namentlich zu Lasten des "betriebsinternen Hauptstellenkontos", führten Belege über die ausbezahlten Gelder als Bargeld in der Kasse, legten der Hauptstelle laufend faule Schecks, die sie SB EB un: CO in Kenntnis der mangelnden Deckung gutgeschrieben hatten, als in Ordnung gehend zum Ein-ZU VOT, USW. .

Hierin erblickt das Landgericht den fortgesetzten Betrug: "Alles dieses - so führt es aus (UA S 27) - geschah in der Absicht, den Angeklagten SCHE und

DEE unzulässige Kredite zu verschaffen ..... Durch ihre Täuschungshandlungen haben die Angeklagten Egg und PP ein Zingreifen der Hauptstelle verhindert, was wiederum zur Folge hatte, dass der von den Angeklagten Sub und SUR ohne jede Sicherheit erlangte Kredit zu so grosser Höhe anwachsen konnte, Die Kreissparkasse ist dadurch um rund 85.000 DM geschädigt." Hierbei verkennt das Landgericht, dass in. dem "Nichteingreifen der Hauptstelle" eine Vermögensverfügung. wie sie der § 263 StGB als ungeschriebe- ... nes Tatbestandsmerkmal voraussetzt, nur insoweit. ge-

_ funden werden könnte, als die Hauptstelle, vertreten durch ihre massgebenden Angestellten, ihre Ansprüche gegen EEE uni SG auf Rückzahlung der bereits gewährten Kredite, sowie ihre Ansprüche gegen BER und PB auf Ersatz des ihr bereits entstandenen Schadens nicht alsbald geltend gemacht hat.

Dagegen liegt keine Vermögensverfügung der Hauptstelle darin, dass sie infolge ihrer Unkenntnis über die Vorgänge bei der Zweigstelle ICE ie weiteren Kreditgewährungen an Dip und SCEEEMEEEB nicht verhindert hat. Durch ein Einschreiten gegen die ungetreuen Angestellten hätte die Hauptstelle zwar die weitere Veruntreuung der Sparkassengelder voraussichtlich verhindert, also die Kreissparkasse vor dem ihr in der Folgezeit entstandenen weiteren Schaden bewahrt. Eine unmittelbare Einwirkung auf den Bestand des Vermögens der Kreissparkasse hätte jedoch in dem Einschreiten nicht gelegen. Infolgedessen kann auch in dem Unterlassen des Einschreitens keine Vermögensverfügung im Sinne des Betrugstatbestandes erblickt werden.

Dieser Rechtsfehler bei der Anwendung des § 265 .StGB nötigt dazu, auf die Revision der Staatsanwaltschaft gemäss § 301 StPO das angefochtene Urteil gegen alle Angeklagten aufzuheben und zwar auch gegen die Angeklagten BEb und SEE, ie ais Wittäter an dem von EB und PB verübten Betrug verurteilt worden sind. Da das Landgericht bei EUER uni PB rechtliches (§ 73 StGB) Zusammentreffen aller verletzten Strafgesetze angenommen nat, war auch gegen diese Angeklagten das Urteil im ganzen aufzuheben. " . -

d) Auch die Strafzumessung gegen den Angeklagten Esser ist nicht frei von Rechtsirrtum. Das Landgericht " nat die Strafe dem § 348 Abs 2 stgB (Urkundenbeseitigung im Amte) statt dem § 266 StGB (Untreue) entnommen. Die letztere Strafvorschrift droht neben Gefängnis auch Gelästrafe (zwingend) an. Sie ist deshalb gegenliber dem § 348 Abs 2 StGB, "obwohl diese Vorschrift

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eine höhere Mindeststrafe vorsieht, das schwerere Strafgesetz im Sinne des § 73 StGB (RGSt 69, 385, 387); einen schweren Fall der Urkundenbeseitigung im Amte im Sinne des § 348 Abs 4 StGB hat das landgericht hier — was entscheidend ist (RGSt 75, 14, 19) - nicht angenommen.

c) Weitere Rechtsfehler, abgesehen von den unten zu II) dargelegten, weist das angefochtene Urteil nicht auf. Insbesondere ist die Ablehnung von Amtsunterschlagung, begangen durch die unzulässigen Abbuchungen

von den Konten Cmmmwpund VER, rechtlich nicht zu beanstanden. EB und PR haben auch alle Gelder,

die sie den DEE und SEHE ausbezahlten, ihnen als Darlehen der Kreissparkasse und nicht etwa als aus ihrem eigenen Vermögen stammende Mittel gegeben (vgl RG HRR 1938 Nr 635), weshalb auch. insoweit Amtsunterschlagung entfällt. Ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken unterliegt die Annahme des Landgerichts, dass alle von EM und PO begangenen strafbaren Handlungen durch die jeweils zugleich verübte forigesetzte Untreue zur Tateinheit zusammengefasst worden sind (RGSt 13, 235, 238; 72, 193, 195).

II. Zu_den Revisionen:der Angeklagten BR und - B

Ihre Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Betrugs leidet, abgesehen von dem bereits (oben I 3 a) dargelegten Rechtsfehler, noch an weiteren Rechtsmängeln,

1.) Wie die Revision des Angeklagten : _ Kii treffend vorbringt, sind die Ausführungen des angefoch-

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.tenen Urteils in sich widerspruchsvoll und unvollstän-

dig.

Der Angeklagte Ei ist nach den Feststellungen von SCENE allenfalls ganz zu Anfang der in Frage stehenden Geschäftsvorgänge getäuscht worden, als ihm nämlich SB den von Wi ausgestellten Verrechnungsscheck über 2.000 DM zur Gutschrift übergab. "Spätestens" eine Woche später wusste Ei dass SCHE uns Wi ungedeckte "Reitschecks" austauschten. Auch in der Folgezeit ist Eggggpvon Sb @&B ersichtiich nicht getäuscht worden, sondern hat mit ihm gemeinsame Sache gemacht. Da nach den Feststellungen auch PB möglicherweise von Anfang an, "spätestens" aber ab Frühjahr 1949- eingeweiht war, kann sonach jedenfalls SEM keinen Betrug zum Nachteil der Kreissparkasse dadurch begangen haben, dass er sich von den eingeweihten Angestellten der Zweigstelle Geld auszahlen und Schecks gutschreiben liess, Es

_ fehlt insoweit bereits an. einer Täuschung dessen, der

die Vermögensverfügung zum Schaden des Verletzten (der Kreissparkasse) getroffen hat.

Hinsichtlich des Angeklagten DB führt das Landgericht allerdings aus (§ 29 UA), er habe "auch den Angeklagten FD getäuscht"; denn er habe gewusst, dass die Vermögenswerte, auf die er sich (bei den Verhandlungen mit EB berief, "in absehbarer Zeit nicht zu realisieren" waren. Insoweit fehlen jedoch, wie seine Revision mit Recht bemängelt, alle näheren tatsächlichen Feststellungen bei der Darstellung der einzelnen Geschäftsvorgänge. ES steht auch nicht fest, dass ein etwaiger Irrtum des Eu über die

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"Realisierbarkeit" der Vermögenswerte des Dun ursächlich für die Geldhingaben gewesen und dass sich

der Angeklagte DEE üessen bewusst gewesen ist..

2.) Schliesslich hält auch die Begründung, mit der das Landgericht bei den Angeklagten Bin und Sm Beihilfe zu der von Ei und von verübten fortgesetzten Untreue statt eines von ih- ‚nen gemeinsam mit den Angestellten begangenen Betrugs ablehnt, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht meint, Di und sg @&B habe der Gehilfenwille deshalb gefehlt, weil sie sich über die "technische Durchführung" der Machenschaften keine Gedanken gemacht hätten, mittels deren Egg und PR die unzulässigen Kreditgewährungen verschleierten. Die entscheidenden Untreuehandlungen, die EWR und Ph zum Nachteil der Kreissparkasse begingen, bestanden jedoch nicht in ihren nachträglichen Verschleierungsmassnahmen, sondern Berade in den unzulässigen Geldauszahlungen an SCENE, v0 SUR selbst; dass diese Geschäfte nicht in Ordnung waren, haben aber auch DEE und SCHE gewusst. Wenn das Landgericht weiter meint, Sl) und Tun nät-

ten mit eigenem Täterwillen gehandelt, so übersieht es, dass Täter einer Untreue nur ein Treupflichtiger sein kann, die Untreue also ein Sonderverbrechen ist. Wer aber nicht Mittäter an einem Sonderverbrechen sein kann, kann auch insoweit nicht den Täterwillen haben. Vielmehr ist seine Teilnahme an dem -Sonderverbrechen als Beihilfe (oder als Anstiftung) zu bestrafen. Damit scheidet - wie noch bemerkt

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sei - bei den Angeklagten Dumm und summmunnmin

auch Hehlerei (§ 259 StGB) an den veruntreuten Sparkassengeldern aus (RGIZ 1923.55 138).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Ober-

‚bundesanwalts.

Dr. Moericke Dr. Dotterweich Werner Dr. Sauer Dr. Iudwig

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