BGH Entscheidung vom 19.02.1953 – 5 StR 904/52

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In Namen des Volkes

| 2 In der Strafsache gegen

‚den Kellner Arthur Richard ww

sus DE, . "geboren am EEE 1905 ir. SEE.

wegen schweren Diebstahls i.R. u.a.

| hat der 5.Strafsenat des Rundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19.Februar 1953, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Geier

als Vorsitzender,

| Bundesrichter Sarstedt

| Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. EEEB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär (m

als Urkundsteanter der Geschäftsstelle,

- Zür Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 25.August 1952 samt den Feststellungen dazu aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - en das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Der mehrfach, auch wegen Diebstahls im Rückfalle,

. vorbestrafte Angeklagte verübte am 9.Januar 1952 gemein- ‚sam mit einem nicht ermittelten Mittäter einen Einbruch

‘ 4n die Wohnung einer Frau WEB. Die Täter erbeuteten

Geld und Schmucksachen. Als sie beim Verlassen der Wohnung von Frau WO überrascht wurden, versetzte ihr der Angeklagte einen Faustschlag und entfloh dann mit seinen Mittäter, Bei der Festnahme bald darauf wurde bei dem An-

| geklagten ein Dietrich gefunden.

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit räuberischenm Diebstahl und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer Zuchthausstrafe von insgesamt drei Jahren und einem Monat verurteilt worden.

_ Außerdem ist auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und Zulässigkeit der Polizeiaufsicht erkannt worden.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen und des sachlichen Strafrechtes. Die Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des Urteils,

I.

Ausweislich der Sitzungeniederschrift ist die Zeugin WE als Verletzte gemäß § 61 Nr.2 StPO unbeeidigt geblieben. Demgegenüber ist in den Urteilsgründen an zwei Stellen (S.4 U.A.) auf ihre eidliche Aussage verwiesen. Zwar kann der Revision nicht darin gefolgt werden, daß von der Vareidigung der Verletzten nur dann abgesehen werden kann, wenn zu befürchten ist, der Zeuge werde wegen Voreingenommenheit die Unwahrheit sagen (vgl.BüHSt 1,175 ff. ‚unter Abweichung von den in der Revisionsbegründung angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts). Wenn somit die Nichtbeeidigung der Zeugin auch nicht den Schluß zuläßt, das Gericht habe die Zeugin bei der 3eschlußfassung als unglaubwürdig angesehen, so ist dennoch nicht auszu-Schließen, daß es zu einer anderen Würdigung gelommen

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wäre, weın es die Bekundung der Zeugin We als uneidlich und nicht versehentlich als eidlich gewertet hätte, Es handelt sich um die einzige vernommene Tatzeugin.

Unter diesen Umständen braucht auf die weiteren Angriffe der Revision, die sich im wesentlichen unzulässiger, weise gegen die Beweiswürdigung richten, nicht eingegangey zu werden. Das gilt auch von der Rüge, Frau I habe von Amts wegen als Zeugin vernommen werden müssen (§ 244 Abs.2 : StPO). Es wird in dieser Beziehung jedoch darauf hingewie. sen, daß bisher aus dem Urteil nicht klar hervorgeht,’ ob: "Ale Zeugin HB noch in dem Augenblick zußegen war, als - der Angeklagte aus der Wohnung der Frau WB heraustrat.

„Dies könnte für. die Frage, ob die Vernehmung der Frau Ip angebracht erscheint, von Bedeutung sein,

II.

“sollte das Landgericht in der erneuten Hauptverhandlung zu den gleichen Feststellungen wie bisher kommen, so ‚wird auf folgendes hingewiesen.

1.) Die Revision beanstandet es, daß zwischen den schweren Diebstahl und dem Besitz von Diebeswerkzeug Tatmehrheit (§ 74 StGB) angenommen worden ist, Hierzu ist zu bemerken: Die Frage, ob Tateinheit (§ 73 StGB) oder Tatmehrheit vorliegt, hängt von den Besonderheiten ‚des einzelnen Falles ab. Hat der Täter das Diebeswerkzeug schon, mit dem Vorsatz an sich gebracht, damit den Einbruch zu be-. n gehen, so treffen dieser und ger Besitz von Dicbeswerkzeug tateinheitlich zusammen. Ist dagegen die Dauerstraftat des § 245 Abs.1 StGB ohne jeden Zusammenhang mit. der "Zinbruchshandlung begonnen worden und vollendet, bevor, der Dieb- . stahlevorsatz gefaßt wurde, so liegt mangels eines von vornherein bestehenden einheitlichen Willens ‚keine Handlungs einheit vor. (vgl. RGSt 69, 91). Die, Strafkamner. hat in. dieser Beziehung bisher, keine Feststellungen. getroffen. . Dieg, wird jedoch geschehen müssen, um dem Revisionsgerioht die Möglichkeit. rechtlicher Nachprüfung zu geben..

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2.) Zu beanstanden ist ferner die Annahme von .atvin-RE neit zwischen schwerem Diebstahl im Rückfall uni ränberischem Diebstahl. Denn alle Fälle des (einfachen, leichte- _ pen und Schwereren) Diebstahls gehen in dem Tatbestand des § 252 StGB auf (vgl. BGHSt 3, 76 /77 zu b/). Hierbei ist "gu beachten, daß die Mindeststrafe des § 244 StGB nicht unterschritten werden darf ( vgl. BGHSt 1, 152 /1557).

3.) Die Rückfallvoraussetzungen gemäß § 244 StZB, die piernach auch bei einer Verurteilung nur aus § 252 StSB noch von Bedeutung sein können, sind bisher nicht cinwandfrei festgestellt. Es fehlt die Angabe, daß die zweit. Vortat nach der Verbüßung der ersten Strafe begangen ist.

4.) Schließlich ist es nicht unbedenklich, wenn die Strafkamner dem Angeklagten die Untersuchungshaft lediglich deshalb nicht angerechnet hat, weil er "bis zuletzt hartnäckig leugnete" (vgl. OGHSt 2, 219 = SIZ 1950, Sp.432). Anders wäre es nur, wenn das Landgericht aus dem leugnen auf mangelnde Zinsicht und Reue geschlossen haben sollte,

Dr. Geier Sarstedt Dr. Koffka

Schmidt Siener