BGH Entscheidung vom 01.12.1961 – 4 StR 449/61

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4 StR 449/61

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den berufslosen Gernot 5 EEE aus Hoi-: Ei, geboren am BD. ES EB in SI EB, zur Zeit

in anderer Sache in Strafhaft,

wegen schweren Diebstahis i.R. u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 1. Dezember 1961 in der Sitzung vom 22, Dezember 1961, an denen teilgenommen haben:

Bundesrichter Krunmne als Vorsitzender,

Bundesrichter Martin i Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr, Mitner Bundesrichter Börtzler

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellier > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das. Urteil

des Landgerichts in Dortmund vom 7. Juni 1961

im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte im Falle 3 wegen schweren Diebstanls im Rückfall in Tateinheit mit Besitz von Diebesverkzeug verurteilt wird.

Die in diesem Falle verhängten Einzelstrafen sowie ie Gesamtstrafe werden aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Intscheidung, auch über die Xosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückveriwiesen.

Im übrigen wird Gie Revision verworfen. Von Rechts wegen

n l

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls im Rückfall, wegen Besitzes von Liebeswerkzeug, wegen Unterschlagung und wegen Betrugs zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die erlittene Freiheitsontziehung wurde auf die Strafe angerechnet. Die bürgerlichen Ehrenrechte sind ihm auf die Dauer von drei Jahren aberkannt worden. Polizeiaufsicht wurde für zulässig erklärt. Das sichergestellte "Tatwerkzeug" ist eingezogen worden.

Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlichrechtlicher Vorschriften.

I. Die verfahrensrechtliche Rüge ist unbegründet.

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit sei durchbrochen, weil das Landgericht Erklärungen des Angeklagten im Ermittlungsverfahren verwertet und ihnen einen höheren Beweiswert beigemessen habe als seiner Einlassung in der Hauptverhandlung. Es sei auch eine Beschränkung der Verteidigung, wenn einzelne Erklärungen aus dem ärmittlungsverfahren zur Grundlage der Entscheidung gemacht würden. Ein Verstcß gegen das Verfahrensrecht liege ferner insoweit vor, ala Ermitilungsergebnisse bei der Urteilsfindung verwertet worden seien, ohne daß das Gericht

diese in der vorgeschriebenen Form in das Verfahren eingeführt habe.

Die Rüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben, da der Revisionsführer nicht im einzelnen die nach seiner Ansicht zu Unrecht verwerteten ärnittlungsergebnisse und Erklärungen angibt (§ 344 Abs. 2 StPO).

2. Hinsichtlich der Angaben des Angeklagten bei seiner ersten richterlichen Vernehmung am 15. März 1961, deren Auslegung durch die Strafkammer von der Revision angegriffen wird, hat das Landgericht die Verhörsperson, Amtsgerichtsrat PB; vernomnen. Die Zulässigkeit einer solchen Zeugenvernehmung und Verwertung des Ergebnisses ist in feststehender Rechtsprechung anerkannt. Eine Beschränkung der Verteidigung liegt hierin nicht, da es dem Verteidiger und dem Angeklagten offensteht, hinsichtlich der Umstände der Vernehmung und des Vorliegens etwaiger Mißverständnisse Vorhalte zu machen. Tatsächlich ist dies ersichtlich in der Hauptverhandlung geschehen. Denn es heißt im Urteil (UA S. 19) aus-Grücklich, ein Mißverständnis, wie es der Angeklagte nunmehr geltend machen wolle, sei nach der Aussage des Zeugen Pb ausgeschlossen. Welche Schlüsse das Landgericht hieraus zieht und wie es die Bekundungen der Verhörsperson bewertet, ist Aufgabe des Tatrichters. Im wesentlichen richten sich die zu diesem Punkt erhobenen Angriffe der Verteidigung gegen die Beweiswürdigung. Hierauf wird noch bei der Erörterung der sachiichrechtlichen Rügen einge-

gangen werden.

3. Auch die Aufklärungsrüge ist unbegründet. Die Revision ist der Auffassung, die Strafkammer habe sich nur durch Einnahme eines Augenscheins davon überzeugen können, daß eine einzelne Person kaum in der Lage gewesen sei, den Gelädschrank ohne Hilfe einer zweiten Person, hier also des Angeklagten, aus dem Fenster zu heben. Das Lanägericht hat sich mit dieser Frage auf Grund der Yeststellung der Maße des Geldschranks sowie unter Berücksichtigung der Beschaffenheit und Entfernung des Fensters vom Erdboden eingehend auseinandergesetzt. Es konnte zu seinen Schlußfolgerungen gelangen, ohne daß sich ihm die Einnanne eines Augenscheins aufzudrängen brauchte. Finen Beweisamtrag in dieser Richtung hatte der Verteidiger übrigens nicht gestellt,

II. l.. Soweit sich der Beschwerdeführer mit “ seiner sachlichrechtlichen Rüge gegen die Beweiswürdigung wendet, ist diese unbegründet.

a) Das Landgericht war nicht gehindert, den Angaben des Angeklagten im Vorverfahren, wie sie durch den vernehmanden Richter bekundet wurden, einen höheren Beweiswert beizunessen als der späteren Einlassung im Hauptverfahren. Dies liegt im Rahmen der freien Beweiswürdigung. #Zine Verletzung. von Denkgesetzen oder allgeneinen Erfahrungssätzen ist nicht erkennbar. Auch das weitere Verhalten des Angeklagten im Haftprüfungstermin konnte ohne Rechtsverstoß so gewürdigt werden, wie es der Tatrichter

getan hat. Wie das Geständnis des Angeklagten im Vorverfahren auszulegen war, hatte die Strafkammer ebenfalls im Rahmen der ihr obliegenden Beweiswürdigung nach ihrem Ermessen zu beurteilen. Sie hat sich hiermit auseinandergesetzt und auch geprüft, ob ein Mißverständnis vorgelegen hat. Ein Denkfehler ist ihr dabei ersichtlich nicht unterlaufen.

b) Die Feststellungen zur inneren Tatseite lassen ebenfalls'keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht war nicht verpflichtet, im einzelnen die Beweisnittel anzuführen, auf die es seine Überzeugung stützt. Ebensowenig lassen die Urteilsausführungen, die die Frage der mildernden Umstände betreffen, Rechtsverstöße erkennen. Es ist unzutreffend, daß das Landgericht die Umstände, die zugunsten des Angeklagten sprechen, nicht gewür=- digt hat. Es hat diese vielmehr eingehend erörtert (UA S. 24).

2. Mit Recht hat die Strafk mmer ferner angenommen, daß der Angeklag!e den Tatbestand des 8 245 a StGB erfüllt hat, Hierfür genügt es, daß auf Seiten des Täters Mitgewahrssm vorliegt, gleichviel durch welche tatsächlichen oder räunlichen Be--

zjehungen er im Einzelfali begründet worden ist. Zum Gewahrsam in diesem Sinne gehört auch nicht etwa der Wille, die Sache für sich als eigene zu besitzen (vgl. § 872 BGB). &s ist vielmehr unerheblich, ob der Gewahrsamsinhaber die tatsächliche

ierrschaftsgewalt für sich selbst oder für einen anderen ausübt. Auch auf die Dauer des tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses kommt es nicht an. Auch wenn der Gewahrsam nur ein vorübergehender ist und nach kurser Zeit wieder aufhört, ist die Tat beim .Vorliegen der weiteren Voraussetzungen strafbar (Schäfer/Wa&- ner/Schafhäutle, Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher, 1934, Art. 1 Nr. 2 § 245 a StGB Anm. 21

Ss. 97):

3. Zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken gibt das Urteil nur insofern Anlaß, als die Strafkammer Tatmehrheit zwischen dem schweren Diebstahl im Rückfall und dem Besitz von Diebesverkzeug angenommen hat. Es ist zwar zutreffend, daß zwischen diesen Straftaten Tatmehrheit bastehen kann. Es kommt jedoch auf die Umstände des einzelnen Falles an. Hier hat der Angeklagte, als er den Mitgewahrsam an dem Diebesvierkzeug erlangte, bereits Jen Vorsatz gehabt, einen Diebstahl, bei dem diese WFerkzeuge benutzt werden sollten,auszuführen {UA S. 153). Diebeswerkzeugbesitz und Diebstahl beruhten daher auf einem von vornherein bestehenden einheitlichen Willen. Es liegt daher Handlungseinheit vor. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RGSt 69, 91 f). Auch der Bundesgerichtshof hat sich in unveröffentlichten Entscheidungen dieser Ansicht angeschlossen (5 StR 904/52 vom 19. Februar 1953; 2 StR 2,59 vom 8. April 1959). Auch das Schrifttum vertritt überwiegend den gleichen Standpunkt (vgl. Schönke/Schröder

StGB 10. Aufl. 1961 § 245 a III 4). Die vereinzelt vertretene Auffassung, daß in Fällen dieser Art

§ 245 a Abs. 1 StGB gegenüber den §§ 242, 243 StGB subsidiär sei, also Gesetzeskonkurrenz vorliege,

ist nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht zutreffend (vgl. Schäfer/Wagner/Schafhäutle aaO Art.

ı Ziff. 2 § 245 a StGB Anm. 1 S. 87, Anm. 49 $. 107, 108; IK 8. Aufl. § 245 a StGB Anm. 6 Absatz 2). Auch die bei der Beurteilung der Konkurrenzfrage zuweilen vorgenommene Unterscheidung zwischen eigentlichen und uneigentlichem Diebeswerkzeug (vgl. Schönke/Schröder aa0) entspricht nicht dem Sinn dieser Vorschrift, da sie keine Differenzierung in dieser Richtung enthält (Schäfer /wagner/'Schafhäutle aa0 Anm. 2 bis 10

5. 87 ff, Amtliche Begründung, DRAZ 1933 Nr. 277 S. 3; BGHSt 9, 96 zu Nr. 1).

N . ” Der Schuldspruch konnte von hier aus entsprechend geändert werden.

Dagegen mußten die Strafaussprüche hinsichtlich dieser Straftaten aufgehoben werden, mithin auch der Gesamtstrafausspruch. In der neuen Heuptverhandlung

wird das landgericht auch über die Nebenstrafen und Nebenfolgen neu zu erkennen haben (BGHSt 7, 180, 182; 14, 381).

Krumme Martin Lang-Hinrichsen Flitner Börtzler