BGH Entscheidung vom 10.08.1962 – 4 StR 238/62

4_StR_238/62

2153 064

Im Namen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Maurer Robert 8 aus DEE, üort geboren am ED 1952, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen erfolgloser Anstiftung zum schweren Diebstahl u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. August 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme Bundesrichter Dr. Sauer. Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Tandgerichts in Dortmund vom 1. Februar 1962 im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen erfolgloser Anstiftung zu einen schvweren Dietstahl in Tateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug verurteilt wird.

Die verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtetrafe werden mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen erfolgloser Anstiftung zu einem schweren Dicbstahl und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren verurtcilt worden. Die Einzelstrafe für die erfolglose Anstiftung wurde auf zwei Jahre und sechs Monate Zuchthaus, diejenige für den Besitz des Diebeswerkzeugs auf ein Jahr Zuchthaus, in beiden Fällen unter Anwendung des § 20 a StGB, festgesetzt.

Mit der Revision rügt er die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften. Im übrigen erhebt er die allgemeine Sachrüge.

Die Verfahrensrüge ist nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend begründet worden und daher unbeachtlich.

Die Sachrüge gibt zu Erörterungen nur insofern Anlaß, als das Landgericht Tatmehrheit zwischen der erfolglosen Anstiftung und dem Besitz von Diebesverkzeug angenommen hat, Die Strafkammer hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Angeklagte hatte im Jahre 1961 den Kaufmann Vz» kennengelernt, mit dem er in dessen Wagen zeitweise Spazierfahrten machte. Bei einer dieser Fahrten machte der Angeklagte gegenüber Wengorz den Vorschlag, in Hamm bei einem bestimmten Schrotthändler einen Einbruchsdiobstahl zu begehen. VORM, der sich gern als "Amateurdetektiv" aufspielte, entschloß sich, zum Schein auf den Plan des Angeklagten einzugehen, ihn jedoch dann der Polizei in die Hände zu spielen. Er machte seinerseits den Vorschlag, noch eine weitere Person zu der geplanten Tat zuzuziehen, womit der Angeklagte

einverstanden war. WG trat sodann mit seinem Bekannten NEED in Verbindung. Er erzählte diesen, der Angexlagte führe etwas "Krummes" im Schilde und kam mit ihm überein, gemeinsam auf das Vorhaben des Angeklagten zunächst zun Schein einzugehen und-ihn kurz’ vor ter Tat bei einer günstigen Gelegenheit der Polizei zu übergeben. Am 29. September 1961 fuhren sie zusammen ab. Unterwegs erklärte der Angeklagte, er habe zu Hause ein "Knippeisen" und Schlüssel, die für den schveren Diebstahl benutzt werden sollten. Sie fuhren dann zur Wohnung des Angeklagten, wo dieser Eisen und Schlüssel zusammen mit NEW holte. Auf der Weiterfahrt erklärte dann WEB. er müsse tanken, habe aber nicht genug Geld. Wengorz gab vor, er wolle sich noch 20.-- DM von seiner Dienststelle, dem "Technischen Hilfswerk", holen. Vor dem Gebäude, in welchem dieses Werk, zugleich aber eine Polizeidienststelle untergebracht sind, hielt VO an, sticg | aus und zeigte dort die geplante Tat der Polizei an.

Das Landgericht hat den Angeklagten der erfolglosen Anstiftung zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung nach § 49 a Abs. 1 StGB schuldig erachtet, da er vB zu bestimmen versucht habe, mit ihm das Verbrechen eines Einbruchsdiebstahls zu begehen. Es hat ihn ferner des Besitzes von Diebeswerkzeug gemäß § 245 a StGB schuldig gesprochen.

Es führt aus, der Angeklagte habe, nachdem er durch Urteil vom 15. November 1957 wegen schweren Diebstahls im Rückfall rechtskräftig verurteilt worden sei, nunmehr Diebeswerkzeug im Besitz gehabt. Es habe sich zwar nicht um Werkzeug gehandelt, das nur zur Begehung von Diebstählen gebraucht werden könnte, wohl aber seien die Gegenstände durch entsprechende 'idmung, nämlich durch Bestimmung für den Einbruch in Hamm, zum Diebeswerkzeug geworden.

Beide Straftaten stünden in Tatmehrheit. Denn die erfolglos geblicbene Anstiftung sei bereits beendet gewesen, als der Angeklagte das Werkzeug zur Ausführung des geplanten Einbruchsdiebstahls bestimmt und es zu diesem Zvreck in den Wagen des VER schracht hate.

Diese rechtliche Beurteilung ist nicht zutreffend. Es ist zwar richtig, daß zu dem Zeitpunkt, als der Angeklagte gas Diebeswerkzeug in den Wagen brachte, dic Straftat des § 49 a StGB bereits vollendet war. Wengorz war bereits zum Schein auf den Plan des Angeklagten eingegangen. Jedoch war die Tat noch nicht beendet, wie der Tatrichter unrichtig annimmt. Wenn auch der Angeklagte bei der Weiterfahrt nicht mehr ausdrücklich auf VD einwirkte, so liegt doch darin, daß er nunmehr noch das Diebeswerkzeug in den Wagen brachte und die Fahrt, die nach seiner Vorstellung zum Tatort führen sollte, mit den anderen fortsetzte, eine weitere, durch schlüssige Handlungen begangene Einwirkung auf VW in Sinne des § 49 a StGB. Andererseits war das Werkzeug gerade mit Rücksicht auf den hier geplanten Diebstahl zum Diebeswerkzeug bestimmt worden (UA 38). Daher treffen die Straftaten der erfolglosen Anstiftung und des Besitzes des Dicbeswerkzeugs in einem Teil des strafbaren Tuns zusammen. Tatmehrheit liegt deshalb nicht vor. Es war somit lediglich zu erörtern, ob Tateinheit oder Gesetzeseinheit in Betracht kommt. Hierbei war von den gleichen Grundsätzen auszugehen, die die Rechtsprechung für das Verhältnis von Diebstahl und Besitz von Dicbeswerkzeug angewandt hat. Der Bundesgerichtshof hat die vereinzelt vertretene Auffassung, daß beim Zusammentreffen dieser Tatbestände § 245 a StGB nur hilfsweise anzuwenden sei, als mit Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht im Einklang stehend erhktärt. Denn die gegen den Besitz von Diebeswerkzeug gerichteten Tatbestände setzen keine bestimmte Verletzung oder Gefährdung fremden Eigentums voraus. Sie sind

=.

vielmehr wegen ihrer gemeingefährlichen Natur vom Gesetzgebe; als allgemeine (abstrakte) Gefährdungsdelikte und strafrechtliche Vorbeugungstatbestände von besonderer Eigenart ausgestaltet worden (4 StR 449/61 vom 22. Dezember 1961, vgl.

auch 5 StR 904/52 vom 19. Februar 1955; 2 StR 2/59 vom

8. April 1959; Schäfer/Wagner/Schafheutle, Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher, 1934 Art. 1 Nr. 2, § 245 a StGB,Anm. 1 S. 87, Anm. 49 S. 107, 108). Daher liegt je nach der Lagerung des Falles Tateinheit oder Tatmehrheit vor. Im vorliegenden Falle ist Tateinheit gegeben, da, wie dargelegt, die Handlungen in einem Teil zusammentreffen,

Der Senat war in der Lage, den Schuldspruch gemäß § 354 StPO von hieraus entsprechend zu ändern. Die Strafaussprüche mußten dagegen aufgehoben werden.

Im übrigen gibt das Urteil zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Jedoch wird das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung auch über die Nebenstrafen und sonstigen Rechtsfolge neu zu erkennen haben (BGHSt 7, 180, 182; 14, 381).

Rotberg Krumme Sauer Lang-Hinrichsen

Bundesrichter Dr. Plitner

ist beurlaubt und kann des-

halb nicht unterschreiben. Rotberg