BGH Entscheidung vom 10.02.1953 – 2 StR 289/52

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ü 2301 094 “ pür das Nachschlagewerk! . Für die Amtliche Sammlung!

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Gesetz: StGB §§ 48, 242, 259, 260

Rechtssatz:s Wer einen anderen anstiftet, einen Diebstahl zu begehen, in der Absicht,an dem Diebesgut teilzuhaben, ist nur wegen Anstiftung zum Diebstahl zu bestrafen, auch wenn er den Beuteanteil gewerbsmässig im Sinne von §§ 259,.260 StGB verwertet (Erweiterung von BGHSt 2, 315).

‚ Aktenzeichen: 2 StR. 289/52 Urteil des BGH vom 10.Februar 1953 LG Bremen

ImNamen des Volkes In'der Strafsache

gegen

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1.) den Produktenhändler Hermann _S aus BEER 2: ‚„ dort geboren am R 5

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2.) den Produktenhändler Otto V aus DO, dort geboren am 1931,

wegen gewerbsmässiger Hehlerei u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 2. Dezember 1952 in der Sitzung vom 10. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

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Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Iudwig

Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat rm als Vertreter der Bundesanwaltschaft.

Justizangestellter EEE 6 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, i für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen -Grosse Strafkemmer in Bremerhaven- vom 15. November 1951 mit den Fest-

stellungen aufgehoben,

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a) soweit sie in einem Falle wegen gemeinschaftlicher gewerbsmässiger Hehlerei in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen und Vollbrecht ausserdem we-

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gen Anstiftung zum Diebstahl verurteilt sind,

b) im Gesamtstrafausspruch und im Ausspruch der Nebenstrafen und des Berufsverbotes,

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechts. mittel, an das Landgericht zurückverwiesen,

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Im übrigen werden die Revisionen verworfen.

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Von Rechts wegen

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Gründe;

Die Angeklagten eröffneten gemeinsam im Februar 1951 einen Produktenhandel und kauften vor allem Altmetall auf. Sie erwarben gestohlenes Altmetall am 27. März 1951 von dem minderjährigen Gerhard SB (UA Nr 1), am 25. Mai und 25. Mei 1951 von Bode (UA Nr 4, 6) und am 28. Mai 1951 von BP una FE (VA Sr 8), SEHR ausserdem allein am 8, Mai 1951 von Ag unä dem minderjährigen

Sc (VA Nr 2).

Am 27. Mai 1951 fuhr der Angeklagte Vo nit dem minderjährigen Mg nach Sp: Er zeigte ihm das Haus des Rentners FEB und erklärte ihm, dass dort Metall in jeder Menge und Art zu holen sei. Er zeichnete ihm sogar eine Skizze in den Sand und wies ihm den Weg, auf dem er in das Haus gelangen könne. Hierauf suchten sie den minderjährigen REED auf. Auch diesen setzte VB auseinander, wie das Metall zu holen sei, und betonte, dass es von ihm sofort verladen und nach Hamburg abgesandt würde, so dass keire Gefahr bestehe. Sie vereinbarten, dass 30 % des Erlöses VB: dss übrige MW und Rh erhalten sollten. Bei einer zweiten Zusammenkunft an demselben Tag war auch der Angeklagte SE zugegen, den VER bereits von dem Vorhaben verständigt hatte. Die Sache wurde nochmals eingehend besprochen und vereinbart, dass SB das gestohlene Metall mit einem Wagen holen solle. In der Nacht vom 27./28. Mai 1951 führten Mb.n: rguiiilihien Diebstahl aus und brachten, abweichend von dem ursprünglichen Plan, das Metall mit einem entwendeten PKW auf das Grundstück des SM. Dieser 1ud es auf einen Lieferwagen um.

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Am Morgen schafften es. die beiden Angeklagten in eine Kuhle im Garten. Da die Kriminalpolizei nach dem gestohlenen Metall fahndete, brachten MB und run

es auf Verlangen des VB w<o-.

Die Strafkammer hat die Angeklagten verurteilt, und zwar

1.) SEM wegen gewerbsmässiger Hehlerei in drei Fällen, davon in zwei Fällen gemeinschaftlich, in einen Falle- fortgesetzt handelnd, und wegen damit in Tatein-. heit begangenen Vergehens nach §§ 5, 16 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen in zwei Fällen und wegen eines weiteren gemeinschaftlichen Vergehens nach §§ 5, 16 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen,

2.) VO wegen gemeinschaftlicher gewerbsmässiger Hehlerei in zwei Fällen, davon in einem Fal-

le fortgesetzt handelnd, wegen damit in Tateinheit begangenen gemeinschaftlichen Vergehens nach § 8§ 5, 16 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen,

_ wegen eines weiteren gemeinschaftlichen Vergehens nach

88 5, 16 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen und wegen Anstiftung zum Diebstahl.

Beiden Angeklagten hat sie neben der Strafe die Ausübung des Gewerbes als Produktenhändler auf die Dauer von fünf Jahren untersagt.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten Verletzung des Verfahrens und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist zum Teil begründet.

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Il. __Verfahrensrügen.

1.) Fehl geht die Rüge, der Angeklagte Vollbrecht hätte wegen Anstiftung zum Diebstahl nicht verurteilt werden dürfen, da der Eröffnungsbeschluss insoweit nicht entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen die Tat mit der erforderlichen Bestimmtheit bezeichnet habe. Aus dem Eröffnungsbeschluss in Verbindung mit der Anklage ergibt sich. dass dem Angeklagten zur Last gelegt wurde, ME una Run Diebstahı vestimmt zu haben, indem er ihnen die Diebstahlsmöglichkeit zeigte und zur Abnahme und Fortschaffung der Diebesbeute sich bereit erklärte. Damit ist die yorgeworfene Tat klar und bestimmt dargestellt; § 207 StPO ist daher nicht verletzt.

2,) Die Rüge, das Gericht hahe den Sachverhalt wegen des Ankaufs des Altmetalls von BE (VA Nr 4, 6) nicht genligend aufgeklärt, ist unzulässig, soweit sie die Vernehmung von Zeugen verlangt, da sie diese nicht bezeichnet (BGH 2, 168); sie ist unbegründet, soweit sie die Vernehmung von Sachverständigen fordert, da das Gericht fürerwiesen hielt, der Zeuge BB habe dem Angeklagten den strafbaren Vorerwerb kenntlich gemacht.

" 3,) Unbegründet ist die Bemängelung, das Gericht

habe bei dem Ankauf von BR (UA Nr 4, 6 und 8) nicht

‚ alle gegen die Glaubwürdigkeit des Bode sprechenden Tatsachen gewürdigt. Die Rüge will offenbar Verletzung

des § 267 Abs 1 StPO behaupten. Dieser schreibt aber

nur vor, dass die Urteilsgründe die für erwiesen erach-

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teten Tatsachen angeben müssen, in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden werden.

II. _Sachbeschwerde .

1.) a) Die Verurteilung wegen eines gemeinschaftlichen Vergehens nach §§ 5, 16 Abs 1 Nr 4 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen (UA Nr 1) zeigt keinen Rechtsfehler. Das Vorbringen, SER habe das Altmetall im Auftrag seines Vaters verkauft, widerspricht den Feststellungen. Es ist auch rechtlich ohne Bedeutung, da das Gesetz den Ankauf von Altmetell von einem Minderjährigen ausnahmslos verbietet und unter Strafe stellt, auch wenn das Einverständnis, der Auftrag oder die Vollmacht der Eltern vorliegen (BGH 3 StR 463/51 Urt vom 2. August 1951; NW 1951, 894).

b) Keinen Bedenken begegnet die Verurteilung des Angeklagien BE |) wegen des Erwerbes des gestohlenen Altmetalls von Age und Sl (VA Nr 2). Nach dem Urteil hat SR dem Angeklagten auf seine Frage nach der Herkunft erklärt, "das sei vom Ami". Die Strafkammer ist der Überzeugung, dass diese Äusserung nur dahin zu verstehen war, das Metall sei bei den Amerikanern gestohlen, und dass der Angeklagte sie auch so aufgefasst hatte. Die Folgerung ist möglich; die Strafkammer stützt sie auch noch durch die Feststellung, die zertrümmerten Teile seien als Stücke einer Dachrinne erkennbar gewesen. Die Annahme, der Angeklagte habe zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt, ist

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daher nicht zu beanstanden, Das Urteil stellt auch fest, dass er das Metall seines Vorteils wegen erworben hat, Da der minderjährige Szgß als Verkäufer zugleich mit AGB aufgetreten ist, hat die Strafkammer zu Recht auch ein Vergehen nach §§ 5, 16 des Gesetzes über den. Verkehr mit unedlen Metallen angenommen. Dass der Angeklagte als Verkäufer nicht auch Sc in das ceschäftsbuch eingetragen hat, schliesst nicht aus, dass dieser als Verkäufer aufgetreten ist.

c) Keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler lässt die Verurteilung wegen des Ankaufs von gestohlenem Altmetall von BB (VA Nr 4, 6) und BED und FEB (VA Nr 8) ersehen. Die Strafkammer hat auf Grund der Aussagen des Zeugen ) 1 festgestellt, dass dieser jeweils darauf hingewiesen hat, "es sei keine reine Sachet, und die Angeklagten deshalb Kenntnis von dem strafbaren Vorerwerb hatten. Soweit die Revision sich gegen die unangreifbaren tatsächlichen Feststellungen und die tatrichterliche Beweiswürdigung wendet, ist sie unzulässig. Dass die Strafkammer den Zeugen in anderen Fällen für unglaubwürdig hielt, hinderte sie nicht, ihm in den bezeichneten Fällen zu glauben, zudem sie die Richtigkeit seiner Angaben noch aus weiteren Beweisanzeichen folgerte. Ein Widerspruch oder eine willkürliche Wertung liegt nicht vor, Es spricht auch keinesfaliS gegen die Lebenserfahrung, dass ein Hehler den Verkauf von Altmetall gegen den ausdrücklichen Wunsch des Verkäufers in das Geschäftsbuch. einträgt; er kann es trotzdem zu Seiner Sicherung tun,

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Dass die Angeklagten ihres Vorteils wegen handelten, stellt das Urteil fest. Die Annahme einer fortgesetzten Handlung bei diesen drei Ankäufen (UA Nr 4, 6 und 8) beschwert sie nicht.

ad) Rechtlich fehlersrei. ist die Annahme, die Angeklagten hätten, soweit sie sich einer Hehlerei schuldig machten, gewerbsmässig gehandelt (UA Nr 2, 4, 6, 8). Die Strafkammer geht zutreffend davon aus, Gewerbsmässigkeit fordere die Absicht des Täters, sich durch wiederholte Begehung von Hehlerei eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen (BGHSt 1, 383). Sie konnte diese Absicht bereits aus den von ihr als fortgesetzte Tat beurteilten Käufen von BB schliessen. Dass BR in näheren Beziehungen zu ihnen stand, ist nicht notwendig:

2.) Bedenken begegnet dagegen die Verurteilung wegen des Erwerbs von Altmetall mit Hilfe der Zeugen N 1

und KEEEB (VA Nr 7).

Nach den Feststellungen haben die beiden Angeklagten den Zeugen Mb und reuuh die erfolgversprechende Gelegenheit des Diebstahls bei dem Rentner REES mitgeteilt, ihre Unterstützung bei der Ausführung durch die Zusage, das Metall abzunehmen und sofort weiterzuschaffen, in Aussicht gestellt und ausserdem durch die Vereinbarung eines Anteils an dem Erlös und durch den Hinweis auf das Ungefährliche des Vorhabens den Ent-

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sogar den Weg in das Haus durch eine Skizze gewiesen. &

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Sie erwarteten für sich selbst einen Vorteil durch den 30 %-igen Anteil am Erlös. Bei diesem Sachverhalt liegt die Annahme nahe, dass die beiden Angeklagten den Erfolg der Straftat des MM und ri auf Grund eines gemeinschaftlichen Entschlusses und mit vereinten Kräften als eigenen erreichen wollten, demnach Nittäter sind (RGSt 66, 236, 240; 71, 23). Dies gilt auch für den Angeklagten TB. Seinen Tatbeitrag zu dem Diebstahl hat die Strafkammer überhaupt nicht geprüft. Dass der Eröffnungsbeschluss die Handlung des Sander insoweit rechtlich nicht würdigte, steht nicht entgegen, da die Anklage auch diesen Teil der Handlung umfasst.

Wären die Angeklagten Mittäter des Diebstahls, entfiele eine Verurteilung wegen gewerbsmässiger Hehlerei, da diese nur eine weitere Verwirklichung der rechtswidrigen Zueignungsabsicht und durch die Bestrafung wegen Diebstahls mitgetroffen (konsumiert) ist (RGSt 34, 504; 73, 322). Die. Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. Oktober 1952 (BGHSt 3, 192) steht nicht entgegen, da ihr ein anderer Sachverhalt zugrunde liegt. Sie bejaht die Möglichkeit einer selbständigen Hehlerei durch den Mittäter am Diebstahl nur,wenn er nach Verteilung der Diebesbeute auf Grund eines neueN Vorsatzes eine Hehlereihandlung begeht,

Eine Verurteilung wegen gewerbsmässiger Hehlerei scheidet auch aus. wenn nur Anstiftung zum Diebstahl vorliegt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der Anstifter zum Diebstahl nicht auch wegen Hehlerei zu bestrafen ist, wenn er seiner, bei der Bestimmung des

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Diebes entsprechenden Absicht, einen Beuteanteil erhält (BGHSt 2, 315). Er hat dabei offengelassen, ob der Anstifter zum Diebstahl immer wie ein Dieb zu bestrafen ist, auch wenn er mit dem Beuteanteil, wie von vornherein beabsichtigt, gewerbsmässige Hehlerei begeht, Im vorliegenden Falle ist dies zu bejahen, auch wenn die Täter nicht nur einen Anteil an der Beute erhielten, sondern das ganze Diebesgut zur Verwertung an sich brachten,

Die Handlung der Angeklagten stellt sich innerlich und äusserlich als ein einheitliches, zusammengehöriges Ganzes dar. Sie wollten sich von vornherein durch die Anstiftung in den Besitz des begehrten Altmetalls setzen und es in ihrem Interesse und dem der Diebe verwerten, Allein diesem Ziel diente ihre Anstiftung. Ein wesentlicher Bestandteil des Diebstahlplanes war die Bereitwilligkeit der Angeklagten zur Übernahme und sofortigen Verwertung des Diebesgutes. Erst durch diese Möglichkeit erschien die Ausführung des Diebstahls erfolgversprechend, Zwar brachten die Diebe das Metall durch die Wegnahme an sich; beendet und gesichert wurde diese aber erst mit der vereinbarten Übergabe .an die Anstifter. Bereits durch die Anstiftung sind somit die Angeklagten wie Mittäter in eine unmittelbare äussere Beziehung zu den gestohlenen Sachen getreten (RGSt 34, 304). Der der Entscheidung des Senats vom 6. Mai 1952 (BGHSt 2, 315) zuerunde liegende Rechtsgedanke trifft demnach auch hier ZU.

Dass die Angeklagten mit der Beute gewerbgmässige Hehlerei begehen wollten, kann die Beurteilung nicht

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ändern. Das Merkmal der Gewerbsmässigkeit ist nur eine persönliche Eigenschaft im Sinne des § 50 StGB. Den Charal-ter der Hehlerei ändert sie aber nicht, Das geschützte Rechtsgut ist beim Diebstahl dasselbe, wie bei der Hehlerei, Auch wenn der Täter gewerbsmässig handelt, verletzt er keln neues Rechtsgut. Er schädigt den Eigentümer nicht weiter, als dies seinem bereits die Anstiftung beherrschenden Plan entspricht,

Das Urteil musste daher insoweit aufgehoben werden. Die Aufhebung umfasst auch das demit in Tateinheit angenommene Vergehen gegen das Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen.

Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer auch die Rückfallsvoraussetzungen zu prüfen haben, ob sie nın Mittäterschaft am Diebstahl oder Anstiftung zum Diebstahl annimmt. Nach den bisherigen Feststellungen ist der Angeklagte SW rückfällig, und zwar auch, wenn die Verurteilung wegen Hehlerei im Jahre 1951 nicht herangezogen werden kann. Eine Rückfallsverjährung liegt nicht vor, da er die Diebstahlsstrafe aus dem Urteil vom 22. Mei 1940 am.19. Juni 1941 verbüsst und die vorliegende Tat am 27. Mai 1951 begangen hat. Auch bei dem Angeklagten VB ran Rückfall vorliegen, falls er die der Verurteilung wegen Hehlerei am 25. April 1951 zugrunde liegende Tat nach der Zahlung der durch Urteil vom 28. März 1950 ausgesprochenen Geldstrafe begangen und die Strafe von zei

Wochen Gefängnis am 27. Mai 1951 bereits verbüsst hatte,

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Da das Urteil in diesem Fall aufgehoben wird, konnten auch der Gesamtstrafausspruch und die Nebenstrafe, sowie der Ausspruch des Berufsverbots nicht bestehen bleiben. Soweit die Strafkammer in der neuen Verhandlung die Notwendigkeit eines Berufsverbots zu prüfen

hat, ist massgebend, ob der Schutz der Allgemeinheit

in dem Zeitpunkt, in dem die Verurteilten aus der Strafhaft entlassen werden, diese Sicherungsmassnahme fordert (RGSt 74, 54). Dass sie die Prüfung bereits unter diesem Gesichtspunkt «crgenommen hat, lässt das Urteil nicht ersehen.

Das Urteil stellt nicht fest, ob die Verurteilung - durch das Amtsgericht Bremerhaven vom 25. April 1951 rechtskräftig und, wenn ja, ob und wann die Strafe verbüsst ist. War das Urteil am 15. November 1951, dem Tag der Erlassung des vorliegenden Urteils, zwar bereits rechtskräftig, die Strafe jedoch noch nicht verbüsst, hätte eine Gesamtstrafe aus der Strafe des Urteils vom 25. April 1951 und der für die am 27. März begangene Tat durch das vorliegende Urteil ausgesprochenen Strafe von einem Monat Gefängnis gebildet werden müssen (§§ 74, 79 StGB). Eine Gesamtstrafbildung zwischen der Strafe für die Tat am 27. März 1951 und den weiteren, durch das vorliegende Urteil ausgesprochenen Strafen wäre nicht möglich gewesen (RGSt 4, 53; 46, 179; 77, 109). War allerdings die Strafe aus dem Urteil vom 25. April 1951 am 15. November 1951 bereits verbüsst, oder

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ist sie inzwischen verbüsst, kann eine Gesamtstrafe nur für die durch das jetzige Verfahren augzusprechenden Strafen in Betracht kommen.

Dr. Moericke Dr. Dotterweich Dr.Sauer

zugleich für den beur- Dr. Ortlieb laubten und daher an der

Unterschrift verhinder-

ten Bundesrichter Dr.Iudwig.

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