BGH Entscheidung vom 28.04.1953 – 2 StR 825/52

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.3°2 018.26.

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

1.) den Altwarenhändler Peter B WER zu: Vi:

dort geboren am (ERERERER 1901, 2.) den Altwarenhändler Wilhelm L sen. aus ‚ dort geboren am 902, wegen Nehlerei u.a.

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. April 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner . Bundesrichter Dr. Sauer ’ Bundesrichter Dr. Ortiieb Bundesrichter Dr. Arndt

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. in der Verhandlung, Landgerichtsrat bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter mer ' als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten Ei’ und

Iynen wird das Urteil des Landgerichts in Aachen

vom 8. April 1952, soweit sie verurteilt sind,

mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache

wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten der Revisionen, an das Landgericht zurückverwiesen.

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Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten Bülles wegen fortgesetzter gewerbsmässiger Hehlerei in Tateinheit mit Vergehen gegen §§ 1, 5, 6 und 16 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen zu Zuchthaus verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt und die Ausübung des Altwarenhandels untersagt.

. Den Angeklagten Iggip alt hat es wegen Vergehens gegen 8.6 Abs 1 mit 16 des erwähnten Gesetzes zu vier

Monaten Gefängnis verurteilt.

A: °° I. Die Annahme, 3 | habe gewerbsmässig gehehit, beruht, was seine Revision mit Recht rügt, sowohl auf Verfahrensverstössen, wie auf einem sachlichrechtlichen Fehler.

1.) Als eine der Beweistatsachen, aus denen die Strafkammer auf die Absicht der Gewerbsmässigkeit schliesst, verwertet sie den Umstand, dass der Angeklagte eine nicht geringe Menge zusammenhängenden mehradrigen Kupferdrahtes in einem "Regensarg" auf: seinem Hof verwahrte. Sein Vorbringen, er habe dieses Metall früher einmal gesammelt, um es bei günstiger Preislage zu verkaufen, hält sie für eine "fadenscheinige Einlassung"; vielmehr ergebe sich sein schlechtes Gewissen daraus, dass er für das Kupfer einen so aussergewöhnlichen,

nicht leicht zu entdeckenden Aufbewahrungsort gewählt habe.

In der Hauptverkandlung hatte der Angeklagte, wie er mit seiner Revision geltend macht, sich dem Beweisamtrag eines Mitangeklagten angeschlossen. Die-

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ser benannte einen Zeugen dafür, dass nach 1945 die - Eigentümerin der Kupferdrahtleitungen, die bei Kriegsende aus militärischen Gründen von den Masten heruntergerissen worden seien, ihr Eigentum am Draht aufgegeben habe. Damit, dass sich der Angeklagte diesen Antrag auch für seine Verteidigung zu eigen machte, wollte

er ersichtlich behaupten und beweisen, dass auch die von ihm gesammelten Drahtmengen weder aus einem strafbaren Vorerwerb stammten, noch dass er einen solchen angenommen habe. Die Strafkamner hat zwar zugunsten des Mitangeklagten dessen Verteidigungsvorbringen als wahr _ unterstellt und mit dieser Begründung seinen Antrag abgelehnt. Dagegen hat sie sich bei der Würdigung des Verhaltens des Angeklagten unzulässigerweise nicht an diese Wahrunterstellung gehalten. Sie nimmt im Gegenteil zu seinem Nachteil an, er habe bezüglich der Herkunft des von ihm gesammelten Kupferdrahtes ein schlechtes Gewissen gehabt.

2.) Er hatte zum Beweis seines guten Glaubens an die einwandfreie Herkunft des von ihm im "Regensarg" aufbewahrten Drahtes ausserdem hilfsweise beantragt, einen gewissen Gi zu vernehmen, der sich den herrenlossneben der Strasse liegenden Draht in den letzten Kriegstagen rechtmässig angeeignet und ihn dem Angeklagten verkaufthabe, Auch diesen Beweis hat, wie die Revision mit Recht rügt, die Strafkammer nicht nur nicht erhoben, sondern das Gegenteil der zu beweisenden Behauptung gegen ihn verwertet; denn sie ist davon überzeugt, dass er "darauf ausging, sich durch fortlaufenden Abschluss derarti =" ger Geschäfte eine ‚ständige Einnahmequelle von längerer unbestimmter Dauer zu erschliessen und zu erhalten".

3.) Als weiteren Umstand, aus dem die Strafkammer

die Absicht gewerbsmässigen Handelns beim Angeklagten

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entnimmt, erwähnt sie auch, er habe von einem Bergmann

Josef PB in einem Monat unbedenklich 5 Ztr Kupfer an-

gekauft, "obwohl er sich von vornherein sagen musste,

dass dieses Material aus einer strafbaren Handlung herrührte", Dass dieses Material indes aus einer strafbaren

R Handlung stammte, ist, wie das Urteil erwähnt, "in dem

- vorliegenden Strafverfahren nicht ausdrücklich festgestellt worden", Der trotzdem daraus gezogene Schluss, auch dieser Ankauf zeige ‚"dass Di ständig darauf aus war, hehlerisch unedle Metalle zu erwerben", wäre nur dann begründet, wenn der Angeklagte wenigstens einen straf-

“ baren Vorerwerb angenommen haben sollte. Darüber stellt ‘die Strafkammer nichtsfest. Sie sagt zwar, der Ängeklagte habe die Angaben des Ph es handle sich um "ausrangierten"Draht, den die Zeche ihm zum Verkauf überlassen habe, nicht geglaubt. Sie stellt jedoch nicht fest, welche Vorstellung er über die Herkunft des Metalls ge-:" hebt und welche Umstände er angenommen hat, aus denen er auf einen strafbaren Vorerwerb schliessen müsste,

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ll.) Die unter ]I. y erörterten Fehler setzen sich in einem’ Teil der Strafzumessung für die gewerbsmässige Hehlerei fort. Die Strafkammer führt nämlich dort aus, bei dem Angeklagten handle es sich um einen Mann, "bei dem sogar erhebliche Mengen von unrechtmässig erworbenem Altmetall, insbesondere von Leitungsdraht zusammengekommen sind"; schon aus diesem Grunde müsse deshalb bei seiner Bestrafung das Mindestmass. überschritten werden. Ein solcher Vorwurf dürfte dem Angeklagten nur dann gemacht werden, wenn auch die Altmetallmengen, die er ausser bei den beiden einwandfrei als hehlerisch beurteilten Fällen erworben hat, aus strafbarem Vorerwerb gestammt haben sollten. Dies aber ist, wie sich aus I.) ergibt, bisher nicht festgestellt.

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Es begegnet auch Bedenken, dass die Strafkammer dem Angeklagten es erschwerend anrechnet, dass er sich 3 "planmässig an Verbrechen anderer bereichert hat", 3 . Damit verwertet sie zu seinen Ungunsten eine Absicht, ge die für gewerbsmässiges Hehlen gerade eigentümlich ist, also unzulässigerweise ein Tatbestandsmerkmal strafschärfend.

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III.) ‘Unzureichend begründet ist. schliesslich das Berufsverbot. Es darf nur verhängt werden, wenn es erforderlich ist, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung u Ws: schützen. Ob eine solche Gefahr vom Angeklagten ausgeht, Te ist für den Zeitpunkt der Verblissung der Strafe zu prü- R fen, zu der er verurteilt worden ist. Diese Prüfung 3 lässt das Urteil vermissen.

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% Po \ IV.) In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer F 1 zu berücksichtigen haben, dass der Angeklagte zu dem e-Diebstahl der Mitangeklagten Bro und Peg möglicher- jr

weise Beihilfe geieistet hat. Die Feststellungen Seite i3 R erster Absatz der Urteilsabschrift legen diese Möglichkeit We nahe. Bejahendenfalls würde der Angeklagte wegen Ankaufs

des bei diesem Diebstahl gestohlenen Drahtes, zu dessen x Abnahme er als Gehilfe von vornherein bereit war, nicht 3 noch wegen Hehlerei verurteilt werden dürfen (vgl BGHSt 2, 3155 2 StR 289/52 vom iO. Februar 1953 zum Abdruck

in der Amtlichen Sammlung bestimmt; 4 StR 695/52 vom

19. März 1953).

B. Auch die Revision des Angeklagten I alt ist begründet.

Wie die Strafkammer feststellt, verkaufte er von Januar bis Juni 1951 2634,5 kg Kupfer, trug für diese Zeit aber nur 1235,5 kg in sein Ankaufsbuch ein, "so

dass dieses über den Erwerb von 1399 kg Kupfer keinerlei Rechenschaft ablegte",

Der Angeklagte hatte, wie das Urteil erwähnt, diese Fehlmenge zum Teil damit erklärt, dass er durch Ausschlachten alter Motoren und anderer zum Verschrotten gekaufter Geräte Kupfer zusätzlich gewonnen, diese Mengen aber nicht habe einzutragen brauchen, Weitere Teilmengen, öie er nach und nach gekauft und zunächst auf Zetteln verzeichnet gehabt habe, seien möglicherweise von seiner Angestellten, Frau MW, richt ins

‚Ankaufsbuch eingetragen worden, weil die Zettel vor

der Buchung abhanden gekommen seien, ohne dass er Grund gehabt habe, Frau Mi für unzuverlässig zu halten.

Die Revision rügt, die Strafkammer habe nicht geklärt, etwa durch Vernehmung von Frau Mb, ob die Nichtbuchung der von der Strafkammer im Ankaufsbuch vermissten Kupfermengen nicht auf den beiden vom Angeklagten geltend gemachten Umständen beruhten und ihm demgemäss nicht der Vorwurf vorsätzlicher Falschbuchungen gemacht werden könne.

Mit dieser Rüge kann die Revision allerdings keinen Erfolg haben. Denn Frau Mb ist in der Hauptverhandlung vernommen worden. Mit der Behauptung, ein in der Hauptverhandlung vernommener Zeüge sei über bestimmte Tatsachen nicht gehört worden, kann aber eine Verletzung der Aufklärungspflicht nicht gerügt werden. Dennoch kann das Urteil, üas die Revision auch wegen Verletzung des Strafgesetzes angreift, wegen eines sachlich-

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rechtlichen Mangels nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat den Angeklagten zwar nicht verurteilt, weil er die Kupfermengen nicht eingetragen hat, die er möglicherweise durch Ausschlachten gewann oder die zunächst auf Zetteln verzeichnet waren, sondern weil er es unterlassen hat, die bei Sammlungen von Haus zu Haus angekauften Kupfermengen einzutragen. Wie hoch diese Mengen waren, stellt das Urteil aber nicht fest. Ohne Angabe wenigstens einer Mindestmenge des von Haus zu Haus gesammelten und nicht eingetragenen Metalls fehlt der Verurteilung die zum Schuld- und Strafausspruch erforderliche Grundlage.

Dr. Dotterweich. Werner Dr. Sauer

Dr. Ortiieb Dr. Arndt