BGH Entscheidung vom 22.01.1953 – 5 StR 799/52

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Im Tamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den früheren Gemeindedirektor Karl > geboren am (EEE 1907 in Cr. Li, wohnhaft in Fo "ui, 1 u“

wegen Amtsverbrechens pp.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22.Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender Bundesrichter Dr.Jagusch Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr ER als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justigobersekretär ER als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 31.Nai 1952 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die kosten des Rechtsmittele - an das Landgericht zurückverwiesen,

- Von Rechts wegen -

Der Angeklagte ist, unter Freisprechung im übrigen, wegen: Verletzung der Aufsichtspflicht nach § 357 StGB in Tateinheit mit Untreue und Begünstigung, wegen Betruges und. wegen Beiseiteschaffens von Urkunden im Ant.nach § 348 Abs.II StGB zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 500.- DM verurteilt worden.

Seine Revision gegen dieses Urteil rügt die Ver - letzung sachlichen Rechtes, Sie hat Lrfolg.

1.) Darlehn der Konservenfabrik;

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Gemeindedirektor in Gr. LEW, Gegen Ende Jull 1949 wurde ihm mitgeteilt, daß die Gemeindekasse am 28.Juli 1949 durch einen Beamten der Kreisverwaltung geprüft werden sollte. Daraufhin unternahm der Angeklagte eine Kassenvorprüfung, ermittelte einen Fehlbetrag von 1.600.- DM und bat nunmehr um kurzfristige Verschiebung der Revision, Dies wurde ihm bewilligt. Da der Gemeinderechnungsführer Wh» den Fehlbetrag nicht aufzuklären vermochte, kamen der Angeklagte und Wh überein, das Kassendefizit auf folgende Weise zu verdecken: Der Geneinde Gr. LEER war zwecks Ausbau ihrer Wasserversorgung durch eine Privatfirma ein größeres Darlehn zugesagt worden. Diesen Kredit hatte die Gemeinde erst zum Teil in Anspruch genommen. Unter Bezugnahme auf die Darlehnszusage erbat der Angeklagte in seiner Ligenschaft als Gemeindedirektor für die Gemeinde weitere 2.000.- DM und erhielt über diesen Betrag einen Scheck, für den er ein Empfangsbekenntnis der Gemeinde ausfertigte, Der Beschwerdeführer übergab den Scheck dem - eingeweihten - WB der von dem auf den Scheck empfangenen Gelde den Kassenfehlbestand abdeckte, ohne den Geldeingang zu verbuchen. Gleichzeitig über-Sandte der Angeklagte einen Kassenprüfungsbericht über einen ausgeglichenen Kassenbestand an seine vorgesetzte

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Dienststelle. Bei der an 4.August 1949 vorgenownmenen 'Kassenrevision fiel der Fehlbetrag nicht auf.

Die Strafkammer sieht eine schwere Amtsunterschlagung des (bereits rechtskräftig abgeurteilten) rs darin, daß dieser eine nicht gebuchte Einnahme zweck Vertuschung eines Fehlbetrages, für den er haftbar war, verwendet hatte. Den Angeklagten bestraft sie nach 4 357 StGB und nimmt in Tateinheit hiermit Untreue und 3erünstigung an.

Der Beschwerdeführer beschränkt seine Angriffe ausdrücklich auf die Verurteilung wegen Begünstigung.

a) Der Beschränkung des Rechtsmittels kommt an sich keine Bedeutung bei, weil eine Trennung hinsichtlich der einzelnen, in Tateinheit begangenen Delikte nicht zu- | lässig ist. Der Schuldspruch ist insoweit unteilbar.Tiie Nachprüfung der Verurteilung wegen Verstoßes gezen §§ 357, 266 StGB ergibt jedoch keine Rechtsfehler.

b) Nicht aber wird die Annahme eines Vergehens gegen § 257 StGB durch die Urteilsfeststellungen getragen, weil es an Feststellungen darüber fehlt, daß der Angeklagte wußte oder mindestens mit bedingtem Vorsatz damit rechnete, VB hätte die fehlenden 1,600.- DM unterschlagen. Wie die Revision zutreffend hervorhebt, ist den angefochtenen Urteile insoweit eher das Gegenteil zu entnehmen. Das Landgericht spricht ständig nur von einem "Fehlbetrag". Weiterhin sieht es die Einlassung des Angeklagten, er habe lediglich einen demnächst aufklärbaren Buchungsfehler des Vgg@ vermutet, nicht als widerlegt an.

Im übrigen wird die Strafkammer hinsichtlich der äußeren Tatseite eingehendere Feststellungen - ohne Bezugnahmen - zu treffen und dann darzulegen haben, ob der Angeklagte von den früheren Unterschlagungen des WB wußte oder unter Billigung mit ihnen rechnete.

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2.) Nichtvornahme von Kassenprüfungen nac em „Juli 49:

In der Zeit vom 28,.Juli 1949 bis zum 28.Januar 1950 nahm der Angeklagte keine Kassenprüfung mehr vor, obwohl er als Gemeindedirektor zu einer regelmäßigen monatlichen Überprüfung der Kasse verpflichtet und ihm seit Aufdeckung des Fehlbetrages von 1.600,- DM der ordnungswidrige Zustand der Kasse bewußt war. In seinem Prüfungsbericht vom 28.Januar 1950 verschwieg er wiederum den Fehlbetrag von ‚1.600.- DM und die Tatsache, daß dieser mit Gemeindemitteln abgedeckt worden war. Bei einer im Februar 1950 vorgenommenen Revision durch die Kreisverwaltung bestritt er die erwähnten Umstände und versuchte, durch Einflußnahme auf den Kreditgeber, die Beschaffung der 2.000.- DM zu verheimlichen.

Das Landgericht sieht hierin eine Untreue des Angeklagten, weil er dazu mitgewirkt habe, daß "die Aktiven der Gemeinde falsch ausgewiesen wurden und sie mangels Nachweises eines Fehlbestandes nicht in der lage war, die Verantwortlichen zur Ersatzleistung heranzuziehen." In Tateinheit hiermit wird der Angeklagte gemäß § 257 Abs.I StGB verurteilt. Insoweit begründet der Tatrichter seine Auffaseung wie folgt: |

"Da er nach seinen Dienstgeschäften zur Meldung an die vorgesetzte Dienststelle verpflichtet war, bedeutet seine Unterlassung eine nach der Tat des Wem begangene wissentliche Beistandsleistung zu dem von WE begangenen Verbrechen der Amtsunterschlagung. Sie ist begangen nach der Überzeugung des Gerichts, um WEB der Bestrafung zu entziehen.

Daß der Angeklagte gleichzeitig seine

eigene Straftat nicht ans Licht kommen lassen wollte, schließt seinen Vorsatz nicht aus, zumal die Begünstigung tateinheitlich mit einer eigenen Untreuehandlung des Angeklagten begangen ist."

Das Landgericht nimmt zwischen den zuletzt erörterten und den unter Ziffer 1) behandelten Untreue- und Jegünstigungshandlungen jeweils Fortsetzungszusammenhang an, "da beide Straftaten von einem einheitlichen Vorsatz überdeckt sind",

a) Zu Unrecht rügt das Rechtsmittel die Anwendung dcs § 266 StGB auf den festgestellten Sachverhalt.

Die - zwar knappen - Darlegungen des Urteils crgiben, daß der Angeklagte verpflichtet war, die Vernögeäsinteressen der Gemeinde wahrzunehmen, und daß er entgegen dieser - ihm bekannten - Pflicht die Ersatzansprüche der Gemeinde zu deren Schaden bewußt vereitelte. Damit ist der Tatbestand der Untreue in genügender Weise dargelegt.

Weiterhin hat auch der von dem Beschwerdeführer vorgetragene Gedanke der straflosen Nachtat auszuscheiden. Es handelte sich hier nicht um die Erhaltung eines durch die frühere Tat erlangten Vermögensvorteils. Lin solcher war nach den Urteilsfeststellungen dem Angeklagten gar nicht zugeflossen und der Beschwerdeführer war auch nicht in der Absicht tätig geworden, dem Wi einen Vernögensvorteil zu verschaffen bezw. ihm diesen zu erhalten. ver Angeklagte hat vielmehr ein reines Schädigungsdelikt begangen. Dann aber kommt der im wesentlichen auf den Willen zur Vorteilserhaltung oder -verwertung beruhende Gcesichtspunkt der straflosen Nachtat nicht zum Zuge (vgl, u.a. Schröder in MDR 1950 S.398 ff. u. RGSt 63, 186, 193).

Schließlich ergibt auch eine - im Hinblick auf das Straffreiheitsgesetz erforderliche - Nachprüfung der Annahme des Fortsetzungszusammenhanges zwischen beiden Untreuehandlungen keine Rechtsmängel. Denn das Landzericht ist erkennbar davon ausgegangen, daß der Angeklaste zwecks Vermeidung irgendwelcher Schwierigkeiten, schon bei seiner Mitwirkung an der erstmaligen Verdeckung des Fehlbetrages gewillt war, auch in der Folgezeit pflicht-De widrig eine Aufklärung zu verhindern und den Fehlbetrag ne weiterhin zu verheimlichen.

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P p) Jedoch dringen in dem zur Rede stehende‘. «nli ebenfalls die Bedenken des Beschwerdeführers hinsichtlich

der Begünstigung durch.

Die - oben wiedergegebenc - Begründung der Strafkammer steht nicht im Zinklang mit der ständigen ılechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Da der Angeklaste nicht zur dem VB Beistand leisten; sondern gleichzeitig auch

"sich selbst vor Strafe schützen wollte, liegt ein Fall der Selbst begünstigung vor. Diese aber ist straflos, wobei ces bedeutungslos bleibt, ob der Hauptzweck des Handelns die

: Selbstbegünstigung oder die Unterstützung des Dritten war ‚ (vgl. u.a. BGH in 3 StR 77/52 vom 17.April 1952 - NIW 1952, 754). |

. e) Die'Verurteilung wegen (fortgesetzter) Begünstigung konnte daher auch aus diesem Grunde keinen Bestand haben.

Nach den oben erörterten Gesichtspunkten mußten aile Schuldsprüche und Feststellungen zu den Fällen 1 und 2 -— auch insoweit ein Rechtsirrtum nicht vorlag -—- von der Aufhebung miterfaßt werden.

3.) Unterdrückung des Revisionsberichtes:;-

a) Abwegig sind die Beanst::-Zurgen der Revision im Falle_des Vergehens gegen § 348 Abs.II StGB.

. Beide Schriftstücke - vom 12.\ugust 1949 (einschließlich-der Abschrift des Prüfungsberichtes) und von 1.Septenber 1949 - waren dazu bestimmt und geeignet, für konkrete | reahtliche Vorgänge und Umstände Beweis zu erbringen; an der Urkundeneigenschaft dieser Schreiben kann daher ein Zweife] nicht bestehen. j

Weiterhin “aren die Urkunden dem Angeklagten auch amtlich zugänglich, wie dem Urteilszusammenhang nit Sicherheit entnommen werden muß. Das Landgericht führt insoweit zunächst aus, daß die Schreiben an den Bürgermeister "über die Gemeindeverwaitung" abgesandt wurden und dort nicht an- | langten. Im Rahmen der Beweiswürdigung wird dann festgv- | ‚Stellt, daß nur der Ang.klagte Interesse an der Rsiseite- | Schaffung der Papiere. g:habt und diese, auch ia tsE ehlich

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beiseite geschafft habe ("er und nicht ein anderer hat

den Bericht verschwinden lassen"), Unter diesen Umständen kommt dem Fehlen einer ausdrücklichen Feststellung darüber, daß die Schraiben bei der Gemeindeverwaltung - zum Zwecke der Weiterleitung - auch tatsächlich eingegangen sind, keine Bedeutung bei.

Der Beschwerdeführer unterstützt seine Behauptung über Denkverstöße des Landgerichts mit einem unzulässigen, neuen Tatsachenvortrag. Ohne diesen sind beachtliche Verletzungen der Denkgesetze nicht zu erkennen.

b) Die Strafkammer hat jedoch übersehen, daß für den Fall der Urkundenunterdrückung das Straffreiheitsgesetz vom 31.Dezember 1949 zur Anwendung gelangt. Die Tat ist vor dem 15.September 1949 begangen worden und das Landsericht hat nur eine Gefängnisstrafe von zwei lionaten verhängt. Auch die Vorschrift des § 4 StPG steht der Einstellung des Verfahrens hier nicht entgegen. In Betracht käme allenfalls die irwägung, daß eine fiktive Gesamtstrafe mit der fortgesetzten Handlung zu Ziffer 1 und 2, soweit diese vor dem Stichtage begangen worden ist, zu bilden wäre. Der Senat hält jedoch an seiner Auffassung (vgl. u.a. 5 StR 215/52 vom 12.Juni 1952) fest, daß eine fortgesetzte Handlung, deren Einzelakte teils vor, teils nach dem 15.September 1949 begangen wurden, bezüglich einer etwaigon Gesamtstrafenbildung im Sinne des § 4 StFG außer Betracht zu bleiben hat (so auch der 2.Strafsenat in 2 StR 316/51 vom 20.November 1951 u. der 3,Strafsenat in 3 StR 824/51 vom 22.November 1951).

Die Einstellung des Verfahrens wegen der Urkundenunterärückung konnte jedoch das Revisionsgericht noch nicht vornehmen, weil nicht abzusehen ist, ob die neue Hauptverhandlung hinsichtlich der Fälle 1.) und 2.) zu den gleichen Feststellungen wie bisher führt. Falls sich insoweit nämlich kein fortsetzungszusammenhang nchr ergibt, käme eine Gesamtstrafenbildung mit der Urkundenunterdrückung in Betracht. üs war daher auch die Verur-

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teilung aus § 348 Abs.II StGB aufzuheben.

4.) Annahme eines Betrages von 50.- DM:

Der Angeklagte hatte einen für die Geneinde bestimmten Betrag von 50,- Dii, der nach Büroschluß eineing, an sich genommen und späterhin ‘vergessen, ihn an die Gemeindekasse abzuführen. Einige Zeit danach legte er einen geläbetrag in gleicher Höhe für die Gemeinde vor und erinnerte sich hierbei daran, daß er noch Gemeindegeld in seinem Besitz hatte. Um einen Ausgleich zu schaffen, weigerte er.sich in späterer Zeit zunächst, von dem Kassenrevisor den verauslagten Betrag zurückzunehien.

Da er sich jedoch "in dieser heiklen Situation richt noch mehr Angriffsflächen für die Feststellung von Ordnungswiärigkeiten geben" wollte, nahm er auf Zureden des Kassenprüfers 50,- DN - für die ausgelegte Geldsumme - entgegen.

Das Landgericht bestraft den Angeklagten wesen 3etruges. Er sei zur Aufklärung des Irrtums gegenüber dem Revisor auf Grund voraufgegangenen Tuns rechtlich verpflichtet gewesen. Die Unterlassung dieser Pflicht habe zu der die kasse schädigenden Vermögensverfügung durch

den Prüfer geführt.

Der Beschwerdeführer vermißt - mit Recht - ausreichende

Feststellungen zur inneren Tatseite, Die Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, geht aus den Darlegungen der Strafkammer nicht hervor, wenn gesagt wird, der Angeklagte habe die 50.- DM nur angenommen, um Unannehmlichkeiten zu vermeiden.

Das angefochtene Urteil mußte daher auch hinsichtlich der Verurteilung wegen Betruges aufgehoben werden,

In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkarmer erörtern müssen, ob der Wunsch des Angeklagten, das ücld zu bekommen, wenigstens nebenher noch für sein Verhalten

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mitbestimmend war (vgl. u.a. RG 27, 219, 220). Zine solche Feststellung würde dem Tatbestandsmerkmal der Vorteilsabsicht Genüge tun.

Sarstedt Bundesrichter Dr.Jagusch Dr.koffka ist durch Ortsabwesenheit ander Unterschrift verhindert Sarstedt Schmidt _ Siemer