BGH Entscheidung vom 12.12.1952 – 2 StR 24/51

2 StR 24/51 ' 2301 054

In Namen dass Volkes

In der Strefsache gegen

den ksufmänniochen Angestellten Dr, Hasso Karl Werner Feodor

von % GEB aus Age Dei HE zetoren an GER 1909 in zu

wegen Freiheilhsberaubung u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund aer Hauptverhandlung vom 12. Dezember 1952 in der Sitzung om 16. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke

els Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich " Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ortlieb

asia heiritzende Rickter, Ä Zrster Staatsarwalt un

als Vertreter der Bundesanwsltschaft. ' Justizangestellter m

als Urkundsbesnter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 28. August 1950, soweit es den Angeklagten von Wedel betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei- - dung, auch über die Kosten des ıtechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen:

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten von der Anklage der Freiheitsberaubung mit Todesfolge in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung in zwei Fällen freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist offensichtlich begründet.

Te Fall Mewes

Die Studienassessorin Lig war im dahre 1944 an der E@EEEB-Overschule in Hugh als Lehrerin tätig Am l. Pebruar 1944 wurde diese Schule im Rahmen der Xinder-., landverschickung nach Wittstock a.d. DB verlegt und Fräulein MB dorthin versetzt. Vor den Sommerferien 1944 erklärte sie ihrem Vorgesetzten, dass sie nach den Ferien nicht zurückkommen, sondern den Schuldienst verlassen werde. Als Grund gab sie an, dass die Voraussetzungen für ‘eine gründliche Vorbereitung ihres Unterrichts nicht gegeben seien. Der Vorgesetzte wies sie auf die Folgen eines solchen Schrittes (Gefängnis, KZ-Haft) hin. Sie entgegnete, zie wolle ıisber ins Gefängnis, Als sie ihren Dienst nach den Ferien nicht antrat, drohte ihr der Angeklagte, der üamals Stellvertreter des Leiters der Ab- “ teilung 4 der Hamburger Staatsverwaltung (Schul- und Hochschulabteilung) war, disziplinarische, strafrecht.-- liche und polizeiliche Schritte an. Bei einer mündlichen Verniehmung wiederholte.er seine Drohungen. Fräulein N erwiderte, sie sei bereit, ins KZ zu gehen. Auf Vorachlag des Angeklagten wurde sie dann aus dem Schuldienst entlassen. Nachdem: seine Versuche, ihre gerichtliche Bestrafung herbeizuführen, gescheitert waren, weil sie sich nicht strafbar gemacht hatte, veranlasste er ihre Verhaftung durch die Gestapo. Diese führte sie zunächst dem Richter vor. De er den Erlass eines Haftbe-

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fehls apielnbe, brachte die Gestapo sie in das KZ Ravens. brück. port starb sie an 6 Januar 1945 infolge unzureichender Frrährung und mangelhaitter ärztlicher Versorgung

Das Schwurgericht geht zutreffend davon aus, dass die kreineitsentziehung gegenüber Fräulein MB rechtswidrig gewe®®t sei Es meint jedoch, das Verhalten des Angeklagten sei durch übergesetziichen Notstand gerechtfertigt gewesen. Wenn die Handlungsweise der Fräulein u unzeahndet geblieben wäre, hätten andere Lehrer ihr Beispiel befolgt und damit den ordnungsmässigen Verlauf der ginderlandverschickung und die sachgenässe Erzichung der Finder ernstlich gefährdet. Das habe der Angeklagte s19 leiter der Schulverwaltung verhindern müssen. Diese pflicht sei gegenüber der, die Freiheit der Fräulein

zu achten, die höhere gewesen. Aus diesem Grunde habe der Angeklagte in einem übergesetzlichen Notstand gehardelt: mindestens Jedoch engenomren. dass dessen Vor- ı »ssetzungel verlägen, und sei deshalb jedenfalls entschuläigt j

Diege Würdigung des Schwurgerichts ist abwegig Ist eine Handlung, die den äusseren Tatbestand einer Straftat erfüllt, das einzige Mittel, um ein Rechtsgut zu schlitzen oder eine vom Recht auferlegte oder anerkannte Pflicht zu erfüllen, dann ist es allerdings nicht rechtswidrig, die höhere Pflicht auf Kosten der minderhohen zu erfüllen oder das höherwertige Gut auf Kosten des geringer“ wertigen zu nahren {ROSt 61, 2425 oGESt 1, 321, 331; SCH waw 1951, 769). Bin solcher Fall liegt jedoch hier nicht vor. Das Wertverhältnis der Pflichten und Güter ergibt sich im allgemeinen aus dem Strafrahmen der Begtimmungen, die si® schützen. Die Verletzung der Freiheit des

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Menschen bedroht das Gesetz mit besonders hohen Strafen. Dass die verschickten kinder ordentlich unterrichtet und erzogen wurden, lag zwar durchaus im allgemeinen Interesse. Selbst der demalige Gesetzgeber hielt es jedoch nicht für erforderlich, zu dessen Schutze Strafbesliriungen zu erlassen Schon daraus ergibt sich, dass die Freiheit der

. Fräulein Mg das nöhere Gut und die Pflicht, sie zu achten, die höhere gewesen ist. Hat der Angeklagte aber bei seinem angeblichen Pflichtenwiderstreit die minder hohe auf Kosten der höheren Pflicht erfüllt und das höhere Rechtsgut zum Vorteil des minderen verletzt, sc kann ihm schon aus diesen Grunde der Rechtfertigungsgrund des übergesetz-Jichen Notstandes nicht zur Seite stehen.

Deshalb bedürfen die „usführungen der Revision, nach denen das Verhalten der Fräulein Hgg überhaupt keine Gefahr für die Kindsrlandverschickung, geschweige denn eine gegenwärlige. begründet habe, keiner Erörterung. Es sei nur noch dareuf hingewicsen, dass das Urteil selbst den richtisen Weg -eigt, auf dem der Angeklagte seinen vermeintlichen Pflichtenwiderstreit hätte lösen können; die Jienstverpflichtung der Fräulein MR nach dem Reichsleistungsgesetz. Wäre sie einer solchen Verpflichtung nicht nachgekommen, dann hätte sie wegen Arbeitsvertragsbruchs bestraft werden können. Das war gerade das, was der Angeklagte nach seiner Einlassung, die das Schwurgericht ihm glaubt, ursprünglich erreichen wollte. Nur weil dies nicht möglich war, da die Bestimmungen über den Vertragsbruch nicht für Beamte galten, will der Angeklagte überhaupt Fräulein 1 der Gestapo überantwortet haben.

Kun meint elterdings das Schwurgericht, das Schicksal der Fräulein Mg wäre dasselbe geblieben. Das ist zwar äurchaus nicht sicher, kena jedoch auf sich beruhen. Denn

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wenn Fräulein Mb ihre Lienstpflicht nicht erfüllt und der Angeklagte sie wegen Vertregsbruchs bei der Staatsanwaltscheft angezeigt hätte, dann würde er. selbst wenn sie schliesslich doch durch die Gestapo in ein KZ geschafft worden wäre. hierfür jedenfalls keine strafrechtliche Versentwortung tragen. Diesen Weg hat der Angeklagte nicht gewählt Er hat vielmehr Fräulein Hg, die nichts StraLlbares begangen hatte, die er aber bestraft wissen wollte, weil den 3eenten eine "besondere Treupflicht an den Führer binde, der Gestapo ausgeliefert, damit diese Behörde sie einsperre Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten für sein Verhalten, das zunächst zum Freiheilsentzuge gegenüber Fräulein Sg und dann zu ihrem Tod geführt hat, kann nicht deshalb entfallen, weil sie möglicherweise auch auf anderem Wege den Tod im KZ gefunden hätte, wenn nicht der „angeklagte sie der Gestapo gemeldet

hätte (B6ESt 2, 20).

Das Schwurgericht stützt der Freispruch auf eine weitere Erwägung. Es bemerkt, wenn eine der Voraussetzungen des übergesetzlichen iotstardes nicht hinreichend tegründet erscheine, so sei mindestens dem Angeklagten nicht zu widerlegen, dass er an das Vorliegen des übergesetzlichen Notstandes geglaubt habe, Diese Annahme hält einer rechtilichen Nechprüfung nicht stand. Zwar ist es an sich möglich, dass jemand im übergesetzlichen Notstande zu handeln vermeint und deshalb entschuldigt ist. Dies kann aber nur dann der Fall sein, wenn er einen Sachverhalt annimmt, der, wäre er wirklich gegepen, einen übergesetzlichen Notstand begrüniete. Dass der Angeklagte in einem solchen Irrtum befangen gewesen sei, stellt das Schwurgericht eber nicht fest. Bach der Sechiage ist dies auch ausgeschlossen. Das Schwurgericht will mit seiner Bemerkung offenbar nur

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sagen, der Angeklagte habe geglaubt, Fräulein Mg in Interesse der Kinderlandverschickung ihrer Freiheit beraıben zu dürfen. Des wäre ein reiner Verbotsirrtum {BGH Urt vom 10. Juni 1952 - 2 StR 38,50) Er schliesst die Schuld nur aus, wenn er unvermeidbar ist. Dass der Angeklagte als-Landgerichtsdirektor und besonders befähigter Jurist es trotz gehöriger Gewissenanspannung Tür Recht gehalten haben könnte, einen unschuldigen Menschen auf längere Zeit der Freiheit zu berauben, nur damit der organisatorische Verlauf der Kinderlandverschickung nicht gefährdet werde, ist nicht anzunehmen.

Das Schwurgericht prüft sodann die Frage, was der Angeklagte sich als mögliche Folge seines Verhaltens für Fräulein MB vorgestellt habe. Es stellt zunächst all- ‘gemein fests

"Es war dem Angeklagten bekannt, dass die Gestapo als Instrument zur politischen Verfolgung sich nichtrechtsstaatlicher Kittel bediente, dass sie insbesondere nach Gutdünken und Willkür verfuhr und dass das Schicksal.der in ihre Hände Gefallenen unberechenbar war. Er lehnte sie aus diesen Grunde ab. Nach seiner unwiderlegten Einlassung war er jedoch der Ansicht, dass die Gestapo ausserhalb der Bearbeitung rein politischer Sachen durchaus gesetzmässig arbeitete."

Zu dem Fall Kg bemerkt es sodann, der Angeklagte habe damit gerechnet, die Gestapo werde Fräulein. Kg» auf eine rerhältnismässig kurze Zeit in ein Arbeitser- ‚ziehungslager einweisen. Er sei sich zwar darüber klar gewesen, dass das Verfahren der Gestapo im Rahmen dieser Srwartung nicht rechtsstaatlich ablaufen würde. Der Willkür der testapo seien jedoch Grenzen gesetzt gewesen, weil

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die Dauer der Arbeitshrft nur zwischen drei und acht Wochen I, habe schwanken können Das habe der Angeklagte in Kauf | nehmen dürfen.

ı Hierzu ist folgendes zu sagen:

| Der Vorsatz des Täters braucht nicht die schweren Folgen der Absätze 2 und 5 den § 239 StGB zu umfassen I Diese Bestimmungen sind schon dann anwendbar, wenn die

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” Freiheitsentziehung unabhängig von der Vorstellung und dem ur Willen des Täters über eine Woche gedauert hat und der

ur Tod des Op?ers durcli die Freiheitsentziehung oder die ihm u während derselben widerfahrene Behandlung verursacht WOT- u! den ist. Für die Strafzumessung kenn aber der Bewusstseins-

und Willensinhalt des Angeklagten von Bedeutung sein. Die Bedenken gegen die dem Angeklagten günstige Annahme, er a habe nur mit einer Arbeitshaft, nicht aber mit einer KZ-Y Haft gerechnet, müssen deshalb erörtert werden. Das Schwurgericht geht davon aus, der Angeklegte sei der Ansicht gewesen, dass die Gestapo ausserhalb der Bearbeitung rein politischer Sachen durchaus gesetzmässig arbeite, und dass es sich bei Fräulein sp nicht um eine politische Verfolgung gehandelt habe. Hierbei übersieht das Schwurgericht, dass ihre Weigerung unter den damaligen Verhältnissen durchaus als eine grundsätzliche Auflehnvng gegen das nationalsozialistische System aufgefasst werden konnte. Hierüber zu bestimmen, war ja gerade die Aufgabe der Gestapo, von der der Angeklagte wusste, dass sie "nach Gutdünken und Willkür" verfuhr. Im übrigen war die von dem Angeklagten gewünschte Einweisung der fräulein NR in ein Arbeitslager ein klarer Verstoss gegen das Gesetz. Die Feststellung, der Angeklagte habe damit gerechnet, dass die Gestavo in unvolitischen Sachen gesetzmässig erfahre; steht möglicherweise hierzu in Widerspruch. Fräulein

N uud ihr unmittelbarer Vorgesetzter haben damit ge-

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rechnet, dass ihre Weigerung kö-Haft zur Tolge haben könne. Sic hat dies mit dem Angeklagten sogar erörtert. Ferner: Der Angeklagte hat in seinem Bericht an den damaligen Reichsstatthalter vom 4. August 1944 ausdrücklich vorgeschlagen. Fräulein Hgg, wenn sie nicht bestraft werden könne, "in Polizeihaft nehmen zu lassen und einem Konzentrationslager zuzuführen." Das Schwurgericht glaubt es dem Angeklagten, dass er sich nur ungenau ausgedrückt und in Wirklichkeit nicht ein Konzentrationslager, sondern ein Arbeitserziehungslager gemeint und dass er dieses Versehen in einem Telefongespräch mit einem Angestellten des Reichsatatthalters richtiggestellt habe. Das Schwurgericht stellt jedoch ausserdem fest, dass der damalige Reichsstatthalter den Vorschlag dea Angeklagten so, wie er gemacht worden ist, gebilligt und dsss der }ngeklagte mit der Anzeige an die Gestapo seinen Bericht vom 4. Augüst 1944 und den Bescheid des damsligen Reichsstatthalters mit einem ausdrücklichen Hinweis auf beide Schriftstücke hat einreichen lassen, und damit selbst der Gestapo die Einweisung der Fräulein NEE in ein K2- vorgeschlagen hat Alle diese Tatsachen, die entscheidend dafür sprechen können, dass es dem Angeklagten darauf angekommen ist, Fräulein sg in ein KZ zu bringen, hat das Schwurgericht bei der abschliesgsenden Würaigung völlig ausser acht gelassen. Mit ihnen wird es sich in der neuen Verhandlung sorgfältig auseinanderzusetzen haben.

Ergibt die neue Verhandlung, dass der Angeklagte dawit rechnete, die Gestapo werde Fräulein Ku in ein KZ schaffen, so könnte es kaum zweifelhaft sein, dass er auch

fahrlässig ihren Tod verursacht hat. Es wird aber weiter zu prüfen sein, ob er nicht mit bedingten Pötungsvorsatz

gehandelt hat. Ir will nämlich - auch das glaubt ihm des

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Schwurgericht - zur darsligen Zeit den Gewerbelehrer lioller (Pali 2) wegen einer pclitischen Äusserung ungezeigt haben, weil er für Leih und Leben fürchtete, falls er die Anzeige

unterliess. Er wusste also, mit welchen kitteln die Gestapc arbeitete.

II. Talı m.

Der Gewerbelehrer MB äusserte am 25. August 1944 in Kollegenkreiss

"er heute noch nicht glaubt, dass wir den Krieg ver- -lieren, muss ein Idiot sein."

"Wenn wir den Krieg verlieren, können wir wenigstens wieder frei reden "

"Die Bolschewisten werden nicht hierherkommen; das werden die Engländer und Amerikaner nicht zulassen."

"uch wenn wir den Krieg verlieren, garantiere ich, dass ich in zwei dehren wieder Auto fahren kann."

Der Gewerbelehrer Ye rehn hieran Anstoss und wandte sich deshalb an den Stellvertreter des Leiters der Gewerbeschule. Dieser meläete den Sachverhalt dem Schulaufsichtsbeamten, der ihn mit dem Angeklagten besprach. Der Angeklagte leitete hierauf eine Untersuchung ein. HB leste ein volles Geständnis ab. Darauf zeigte der Angeklagte ihn bei der Staatsanwaltschaft oder bei der Gestapo an. Wenn er die Anzeige an die Gestapo richtete, SO geschah dies, weil diese Behörde für politische Sachen zuständig war und deshalb unter allen Umständen mit dem Fall befasst worden wäre. Einige Tage, nachdem der Angeklagte den sm ar - gezeigt hatte, erschienen hei ihm mehrere Gestapobeamte und fragten ihn, wesneib die Sache HP noch nicht an die Gestapo abgegeben sei. Der Angeklagte erwiderte, er habe Anzeige erstattet. Sie entfernten sich mit dem 3emerken, sie würden die Angelegenheit nschprüfen. Einige Tage

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später rief einer von ihnen an, entschuldigte sich und teilte mit, dass der Vorgang sich gefunden habe. Die Gestapo vernahn An im September 1944 mehrere Nale und brachte ihn dann in das Kö Neuengamne. Dort starb Ba am 3. Dezember 1944.

Das Schwurgericht nimmt an, dass die Gestapo schon unabhängig von der Anzeige des Angeklagten von dem Vorfall vom 25. August 1944 Kenntnis erlangt habe und ohnehin schon entschlossen sei, 3 N zu verfolgen. Es "erklärt abschliessend, es lasse sich nicht feststellen, "dass die Anzeige der Schulverwaltung dei der Bearbeitung der Angelegenheit Hm Aurch die Gestapo Überhaupt und insbesondere bei der Entscheidung . über sein Schicksal herangezogen" sei. Bei dieser Sachlage begegnet 885. wie auch der Oberbundesanwalt anerkannt, keinen

j .. Bedenken, dass das 'Schwurgericht einen ursächlichen Zusammen-

hang. zwischen der Anzeige des Angeklagten und dem Schicksal des ff) verneint. Der Oberbundesanwalt meint'aber,. die Poststellungen schlössen es nicht aus, dass die Anzeige dazu beigeiragen habe, die Verfolgung des HEWEW durch die Gestapo zu fördern, und, vermisst deshalb eine Prüfung, ob der Angeklagte 5: „h unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt einer Teilnahme an der Fre eiheitsberaubung gegenüber Ham schuldig gemacht habe... Den vermag der Senat nicht zu folgen. Er, entnimmt dem Urteil ala Überzeugung des Schwurgerichts; dass die Anzeige für das Verfahren gegen HB ohne jede 3edeutung gewesen ist. s

Mit Recht wendst sich jedoch die Staatsanwaltschaft, unterstützt durch den Öberbundesanwalt, gegen die Ausführun-

gen des Schwurgerichts, mit denen es eine versuchte Freiheits-

beraubung verneint. Die Angeige würde in ihrem regelmässigen

Verlauf unmittelbar zur Verfolgung des za geführt haben und wegen dieser Zusammengehörigkeit mit der zur Erfüllung des vollendeten Verbrechens erforderlichen Ausführungshand-

lung als deren Bestandteil erscheinen. In ihr liegt deshalb

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eine versuchte Freiheitsberaubung (RGSt 66, 142; 68, 3365 ' 72, 6635 175 2).

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Das verkennt auch das Schwurgericht nicht. Es meint

Sr: “ aber, der Angeklagte sei.zu der Anzeige nicht nur berech- . tigt, sondern kraft seines Amtes verpfiichtet gewesen. Wr; Deshalb fehle es an der Rechtswidrigkeit. Diese Ansicht

beruht jedoch auf Rechtsirrtum.'

Wie der Senat im Urteil vom 10. Juni 1952 - 2 StR 38/50 - entschieden hat, kann sich der Angeklagte zu seiner Rechtfertigung nicht auf die jedem Staatsbürger zustehende Befugnis berufen, strafbare Handlungen zur Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden zu bringen.- Denn er lieferte äurch die Anzeige das Opfer der Verfolgung durch die allmächtige politische Polizei des nationalsözialistischen Staates, eine Nacht der Willkür und Gewalt, und damit der nahen Gefahr aus, als Staatsfeind ausserhalb des Rechts gestellt zu werden und in einem Konzentrationslager eine unmenschliche Benandiung mit unabsenbaren Folgen erdullen zu müssen (vgl auch 3GHSt 3, 110, 121, 122).

Auch ais Dienstvorgesetzter war der Angeklagte rechtlich nicht verpflichtet, den Verdacht strafbarer Handlun-. gen eines Untergebenen der Verfolgungsbehörde mitzuteilen (RGSt 73, 2655 74, 178 .ff; BGH Urt vom 29. Januar 1952 _ 1 StR 308/51). Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich die Unterlassung der Anzeige. nach: den Umständen des Falles als ein Ermessensmissbrauch darstellt. Das nimmt das Schwurgericht allerdings auch an. Die Begründung, ale

* es hierfür gibt, deruht jedoch auf rechtlich unzulänglichen Erwägungen. oo Zunächst ist.es schon zweifelhaft, ob die Äusserungen

Hollers, wie. das Schwurgericht meint, den äusseren Tatbestand des § 5 Abs 1 Ar 1 KSStVO erfüllt haben; denn sie

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sind im engsten Kreise unter Lehrern gefallen, die sich alle genau kannten und mit dem Angeklagten "im wesentlichen eines "Sinnes" waren. Für einen ähnlichen Fall (Äusserungen in einem Offiziersheim) hatte das Reichskriegagericht das Merkmal der Öffentlichkeit verneint (Urt vom 24: "September 1942 bei .Schwinge, MStGB, 1944

S 434). Gegen die spätere Rechtsprechung, die‘ im Ergebnis das Merkmal "öffentlich" in§ 5 Abs 1 Nr 1 aa0 überhaupt nicht "mehr beachtet, bestehen Bedenken (BGHSt 3, 110, 116 £f). Indessen kann das auf sich beruhen. Denn nach der damaligen Vorstellung des Angeklagten hatte ie sich nach der erwähnten Bestimmung strafbar gemacht.

Br: . Das. Schwurgericht hält zunächst eine Anzeige deshalb

für ; sachgemäss, weil die Äusserungen His gegenüber . seinen Kollegen mittelbar ‚geeignet gewesen seien, die Hal- .. tung, der Gewerbesehüler. zu beeinflussen. Das könnte vielleicht „ der- Fall gewesen . sein, wenn die übrigen’ Lehrer der Gewerbeschule in ihren politischen Auffassungen von der des HD abgewichen wären und. deshalb durch seine Äusserungen hätten bestimmt werden können, die eigene Heinung aufzugeben und sich der "Ansicht —3< anzuschliessen., Das Schwurgericht stellt jedoch ausdrücklich fest, dass die übrigen Lehrer

in politischer Hinsicht nit Hge "im wesentlichen eines

Sinnes waren". Die von Schwurgericht angenommene Gefahr

bestand deshalb nicht .

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Das Schwurgericht meint "Weiter, der Staat und die Allgsmeinheit hätten damals ein Interesse daran gehabt, "dass bei noch nicht eindeutig '"yoraussehbarem Ergebnis - des Krieges. seine Beamten in solchen Positionen, wie sie x. Hi | einnahn, sich jeglicher die Kriegsführung gender Äusserungen enthielten". Es ist kaum": verständlich, wie das "Schwurgericht annehmen kann; der Ausgang des Krie-

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ges sei im Herbst 1944 noch nicht mit Sicherheit vorausseh- ‘bar gewesen. "Für jeden urteilsfähigen Menschen stand es damals fest, dass der Krieg verloren gehen würde. Sollte das Schwurgericht zum Ausdruck haben bringen wollen, der

. Angeklagte habe den Ausgang des Krieges nicht vorhergesehen, so hätte es einer näheren Erörterung bedurft, wie der Angeklagte als urteilsfähiger und selbständig denken- : der Mensch, wie ihn das Schwürgericht schildert, nicht den Weitblick der ihm unterstellten Gewerbelehrer gehabt haben soll.

Schliesslich stützt sich das Schwurgericht auf die Erwägung, die Leitung der Hamburger Schulverwaltung wäre auf radikale Parteimitglieder übergegangen, wenn der Angeklagte . den HB nicht angezeigt hätte. Demgegenüber weist der ‚Oberbundesanwalt mit Recht darauf hin, dass das Interesse, Holler vor der unmenschlichen Behandlung durch die Gestapo ‘zu bewahren, den Vorrang vor der Gefahr einer "parteipolitisch gefärbten Amtsführung der Schulverwaltung" bean-

nl spruchen musste, zumal der Zusammenbruch der nationalsoziali-

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tischen Gewaltherrschaft bevorstand.

Alle Erwägungen, mit denen das Schwurgericht die Anzeig als das Ergebnis pflichtgemässen Ermessens hinstellen will, gehen also fehl. Rinzukomnt folgendes:

HB war nach sen Feststellungen ein unpolitischer Mann und seit langen Jahren blasenieidend und zuckerkrank. Wegen nervöser Erschöpfung musste er in den Jahren 1942 und 1943 häufig dem Dienst fernbleiben und Kuraufenthalt nehmen. Er wurde überhaupt nur noch "als halbe Kraft" verwendet. Einen so schwer kranken Mann wegen einer vertraulichen Äusserung, die inhaltlich im wesentlichen richtig

und in der Form massvoll war, der grausamen Behandlung B durch die Gestapo auszusetzen,. obwohl hierfür nach den Um

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ständen kein ernstlicher sachlicher Grund vorlag, ist ein offensichtlicher Ermessensmissbrauch.

Sollte der Angeklagte den Ausgeng des Krieges nicht vorhergesehen und aus diesem oder einem anderen Grunde sich für verpflichtet gehalten haben, HB anzuzeigen, so wäre er einem reinen Verbotsirrtum erlegen. Für diesen Fall würden die in BGHSt 2, 194 ff entwickelten Grundsätze gelten.

Schliesslich. stützt das Schwurgericht den Freispruch auf die Hilfserwägung, der Angeklagte habe sich in einem Notstande nach § 54 StGB befunden, als er die Anzeige erstattete. Diese Annahme kann jedoch von der unrichtigen Beurteilung beeinflusst sein, die Äusserungen Hollers seien nach ihrer strafrechtlichen Bedeutung als besonders schwerwiegend anzusehen. Das Gegenteil ist jedoch der Fall. Sogar die Gestapo hielt einen KZ-Aufenthalt von etwa drei Monaten für ausreichend und hatte schon Hs Entlassung auf den 5. Januar 1945 festgesetzt. In der neuen Verhandlung hat das Schwurgericht Gelegenheit, die Ausführungen der Revision zu berücksichtigen, nach denen der Angeklagte mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben überhaupt nicht gerechnet hat..

Ferner sei noch auf folgendes hingewiesen: Hat der Angeklagte mit.seiner Anzeige einen Freiheitsentzug von mehr als einer Woche herbeiführen wollen, was nach den bisherigen Feststellungen kaum zweifelhaft ist, so läge ein versuchtes Verbrechen nach den 88 239 Abs 2, 45 StGB vor. Hat er mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt, so wäre ein versuchtes Verbrechen nach § 211 oder § 212 in

Verbinäung mit § 43 StGB gegeben.

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Die Entscheidung entspricht im Zrgebnis dem Antrage

des Oberbundesanwalts.

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