BGH Entscheidung vom 11.12.1952 – 5 StR 462/52

vn 462/52 2249 072 NY

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Heinz 5 uuEEEEEEEEEEENEE» , geboren am ED 1920 in EEE, Onerschiesien, wohnhaft in TOEEe, "u,

wegen Betruges pp.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11.Dezember 1952, an der teilgenoimen haben:

Senatspräsident Dr, 'leumann als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Dr, Waschow Bundesrichterin Dr. \offka Bundesrichter Siemer als beisitzende Lichter, Bundesanwalt Dr. EEE» als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär EB als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Zür Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Itzehoe vom 29.Februar 1952

1.) aufgehoben, soweit der Angekla’te wegen Vergehens gegen § 12 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verurteilt worden ist, und das Verfahren in diesem Punkte eingestellt,

2.) soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue zum Nachteil der Landesbank verurteilt worden ist, dahin berichtigt, daß der Angeklagte nur wezen Unterschlagung verurteilt ist,

3.) mit den ihm zugrundeliegenden Fcöstotesllungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen ein. fachen 3Bankrotts nach § 240 zZiff.1 KO und wegen einfachen 3ankrotts nach § 240 Ziff.3 xo und wegen Betruges im Falle IB verurteilt worden ist,

4.) mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben auch im übrigen im Strafausspruch und im Gesamtstrafausspruch und hinsichtlich des Berufsverbots.

Im übrigen wird die 2evision verworfen.

Die Sache wird, soweit hiernach nicht bercits ent« schieden ist, zu neuer Verhandlung und üntscheidung - auch über die kosten des Rechtsmittels - an Gas Landgericht zurückverwiesen,

- Von Rechts wegen -

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Der Angekla;te ist unter TFreisprechung im übrigen wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Ziff,1 kO, wegen einfachen Bankrotts nach § 240 ziff.3 KO, ferner wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue in einem Falle, wegen Betruges in zwei Fällen und wegen Vergehens gegen § 12 UWG zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn :lonaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 20.- DM (kilfsweise weiteren 5 Tagen Gefängnis) verurteilt, außerden ist dem Angeklasten auf die Dauer von drei Jahren die Auci.bung des Berufes als eines selbständigen Gewerbetreibenden untersagt worden.

Er hat dieses Urteil seinen gesamten Umfange nach mit der Revision angefochten, ür rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher 3estimiungen und des sachlichen Ütralrechts. Die Revision ist nur zum Teil begründet.

I.

Bevor in die ‚Prüfung des Nevisionsvorbringerns Lingetreten werden konnte, war von Auts wegen zu beachten, daß, soweit der Angeklagte wegen Vergehens gegen 3 12 ING verurteilt worden ist (Fall III des Urteils), es an der Prozeßvoraussetzung eines rechtzeitigen Strafantrages fehlt (§ 22 uwG, § 61 StGB). Der Oberstaatsanwalt in Itzehoe hatte durch ein Schreiben vom 27.Juni 1951 die Deutsche Zentralstelle zur Bekämpfung der Schwindelfirnen e.V. (DZBS) unter Übersendung eines Aktenauszuges vom Sachverhalt unterrichtet. Gleichzeitig hatte er gebeten, ihm mitzuteilen, welcher Verein oder welche Dienststelle anstelle des früheren Berliner Vereins gegen das Bestechungsunwesen nunmehr gemäß §§ 15 Abs.1, 22 UWG )trafantrag gegen den Angeklagten stellen könnte. Die Zentralstelle antwortete mit Schreiben vom 28.Juli 1951, sie würde den Vorgang an "Pro lionore", den Verein für Treu und Glauben im Geschäftsleben e.V., weiterleiten, der

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zuständig sei. Der Strafantrag dieses Vereins ins au 24.Oktober 1951 bei der Staatsanwaltschaft in Itzchoc cin,

Nach den vom Oberbundesanwalt angestellten “rmittlungen ist das Schreiben des Oberstaäatsanwalts in Itzehoe vom 27.Juni 1951 am 3.Juli 1951 bei der DZBS eingegangen. wie sich weiter ergeben hat, sind die DZBS und "Pro Honore' zwar formell zwei getrennte Vereine, haben aber einc einheitliche Geschäftsführung und weitgehende Persoralunion auch im Vorstand. Hieraus ergibt sich, daß am 3.Juli 1951 nicht nur die DZBS, sondern auch der Verein "Pro lHionore" im Sinne des § 61 Satz 2 StGB von der Handlung und von der Person des Täters Kenntnis erhalten haben. ber erst am 24,0ktober 1951 eingegangene Strafantrag ist daher auf Jeden Fall verspätet, ohne daß auf die Frage einzugehen war, ob der Rechtsanwalt von Jg, der den Strafantrag unterzeichnet hat, hierzu satzungsgemäß in der Lage war.

Soweit der Angeklagte wegen Vergehens nach § 12 UvG bestraft worden ist, mußte das Urteil daher aufgehoben und das Verfahren eingestellt werden.

II. Die formellen Rügen. Die formellen Rügen sind unbegründet.

1.) Zu Unrecht beanstandet der Angeklagte mit der Revision zunächst, daß ihm nicht genügend Zeit zur Vorbereitung seiner Verteidigung gewährt worden sei. Insbesondere ist die Ladungsfrist des § 217 StPO eingehalten worden.

2.) Soweit der Angeklagte mit der Revision geltund macht, der Vorsitzende habe ihm die Ausführungen im Anschluß an die Vernehmung der einzelnen Zeugen beschnitten und ihn auf die Gelegenheit zu eingehenden Erörterungen im Schlußwort hingewiesen, läßt sich diese Rüge nur unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung auffassen. Sie kann gemäß § 338 Zif?f.8 StPO nur dann üurfolg haben, wenn der Angcklaste durch einen Gerichtsbeschluß beschwert worden wäre. Jeder der inge-

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klagte noch sein’ Verteidiger haben aber cviren nt arcchenden Antrag gestellt. Es ist daher auch kein Beschluß ergangen.

3.) Schließlich wendet sich die Revision ohne...rfolg dagegen, daß in der Hauptverhandlung die gelöscht Vorstrafe des Angeklagten, eine von ihm selbst angegebene Bestrafung durch ein Feldkriegsgericht wegen Kameradendiebstahls, erörtert worden ist. Das war nicht unzulässig. Außerdem hat das Landgericht ausdrücklich bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß er noch unbestraft sei, jedenfalls als unbestraft zu gelten habe,

III. Die sachliche Prüfung.

Auf die sachliche Rüge war das Urteil seinen gesamten Umfange nach zu überprüfen.

1.) Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue zun Nachteil der Landesbank in Kiel (Fall I des Urteils):

Der Angeklagte hatte zur Sicherung eines Flüchtlingskredites von 2 000.- DM u.a. einen Personenkraftwagen Narke DKW an die Landesbank zur Sicherung Übereignet,. |r veräußerte diesen Wagen ohne „inwilligung der Landesbank an den Kraftdroschkenunternehner TB zum ;chrottwert von 300.- DM. Die Strafkammer hat hierin eine Unterschlagung erblickt und gleichzeitig mit Rücksicht auf den Inhalt des Sicherungsübereignungsvertrages, der außer der Sicherungsübereignung selbst und den Rückzahlungs- und Verzinsungsbedingungen des Darlehns weitere rechtsgeschäftliche Beziehungen enthält, die ein Treueverhältnis des Angeklagten gegenüber der Landesbank nach sich ziehen, eine Untreue (§ 266 StGB) gesehen.

Hiergegen sind, soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung verurteilt worden ist, rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Dagegen kann die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Untreue nicht bestehen bleiben, Allerdings

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ist es, wie die Strafkammer unter 3ezugnahme euf lic ıntscheidung RGSt 74, 1 (3) zutreffend ausführt, auch im Rahmen eines Sicherungsübereignungsvertrages bci einer besonderen Ausgestaltung der rechtlichen und ‚tatsächlichen Beziehungen möglich, daß der Sicherungsgeber zum Ssicherungsnehmer in einem Treueverhältnis nach § 266 StGB stcht, \iie der Senat bereits mehrfach betont hat, muß es sich aber um eine Pflicht zur Vermögensbetreuung handeln, die nicht nur als Neben-, sondern als Hauptverpflichtung anzusehen ist. Line zu weite Auslegung des § 266 StGB würde sonst dazu führen, daß die Pflicht, Vertragsbedingungen zu erfüllen, allein schon der Pflicht gleichgestellt wird, im Sinne des § 266 StGB die Vermögensinteressen des Vertragsgegners zu erfüllen. Die von der Strafkammer wiederpegebenen Vertragsbedingungen stellen sich aber nicht als eine dem Angeklagten auferlegte und ihm eine gewisse Bewegungsfreiheit überlassende Hauptverflichtung, sondern als bloße Nebenverpflichtung dar. Das Urteil war daher in diesen Falle dahin zu berichtigen, daß der Angeklagte nur wiegen Unterschlagung verurteilt ist.

2.) Betrug zum Nachteil TEEEEEEP (Fall 11 äus Urteils):

Der Angeklagte, der jm April 1950 Konkurs anmelden mußte, kaufte am 18.L.Äärz 1950 von dem bereits erwähnten Zeugen TEE für 2.300.- Di einen Personenkraftwagzen Marke Hanomag. Hierbei gab er den alten PRW Larke DEV zum Schrottwert von 300.- Di in Zahlung. Über den Restbutras stellte er einen Wechsel über 2 000.- Di aus. Obwohl der Angeklagte wußte, daß er bereits zahlungsunfähig war, stellte er seine Lage als günstig hin. Er veranladte hierdurch TED zur Herauszabe des PKW Marke anomas.

Mit Recht hat die Strafkammer in dem Verhalten des Angeklagten einen 3etrug gesehen. Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung in diesem Falle richtet, ist sie offensichtlich unbegründet.

3.) Verurteilung wegen Vergehens gegen § 240 !tz.1 Nr.3 KO (unordentliche Buchführung im Fall V des Urteils):

Soweit der Angeklagte, über dessen Vermögen am 6.Mai 1950 das Konkursverfahren eröffnet worden ist, wegen Vergehens gegen § 240 Abs.1 Nr.3 KO verurteilt + worden ist, erscheinen die Ausführungen der _trafkamaer nicht frei von Rechtsirrtum.

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a) Allerdings ist gegen die Feststellung der Strafkammer, daß die Buchführung des Angeklagten keine übersicht seines Vermögensstandes gewähre, nichts cinzuwenden. Diese Feststellung wird auf jeden Fall durch die auf Seite 13 UA unter 1) bis 4) und 6) aufgeführten „inzeltatsachen getragen, während es zweifelhaft erscheint, ob zur

‘Buchung der Provisionsauszahlungen die Angabe der .npfün-

ger gehörte. b) An sich sind auch die Ausführungen des Landgerichts,

. daß der Angeklagte nicht Minderkaufmann, sondern Vollkauf-

mann und damit buchführungspflichtig war, nicht zu bsanstanden. Mit Recht weist aber die Revision darauf hin, daß das Urteil seine Ausführungen zu diesem Punkte wörtlich mit den Worten abschließt: "Ende 1949 und zwar wit der Konkurseröffnung war der Angeklagte Vollkaufnann." Wach dieser schon in sich widerspruchsvollen Jeststellung

(das Konkursverfahren ist am 6.5.50, nicht Inde 1949 er- er, öffnet) ist es nicht auszuschließen, daß die vuststullnngen E4 der Strafkammer über die Zigenschaft des Anscklast.n «ls # Vollkaufmann auf den Tag der Konkurseröffnung abzestellt De

worden sind. Das ist unrichtig. Eine Bestrafung nach

§ 240 Abs.1 Nr.3 KO ist nur dann möglich, wenn die Buchführungspflicht schon zu dor Zeit bestand, als die Bücher unzulänglich geführt wurden.

€.) Zur inneren Tatseite ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, der Angelilagte habe vorsätzlich genandelt. Hierzu ist des weitcren ausgeführt, zur !ienntnis

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der Buchführungspflicht sei nicht erforderlich, daß der Angeklagte wirklich genau wußte, daß er Vollkaufmann war,

es genüge vielmehr, wenn ihm die hierfür maßgebenden Tatumstände bekannt gewesen seien. In der Tat hat das ileichsgericht den Irrtum über die Pflicht zur Buchführung als un. beachtlichen Strafrechtsirrtum angesehen (vgl. hierzu

IK § 240 KO Anm.IV, S.561 oben). Die Rechtsprechung des Reichsgerichts über die Beschtlichkeit des Irrtums mit ihrer Unterscheidung zwischen beachtlichem außerstrafrechtlichen Irrtum und unbeachtlichem strafrechtlichen Irrtum wird jedoch vom Bundesgerichtshof nicht aufrechterhalten, „s ist jetzt vielmehr zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtun zu unterscheiden. Im vorliegenden Falle handelt es sich un einen Verbotsirrtum im Sinne des Beschlusses des Großen Strafsenats vom 18.März 1952 (BGHSt 2, 194). Es kommt daher darauf an, ob der Angeklagte bei gehöriger Sorgfalt (Erkundigung) imstande war, aus den ihm bekannten Tatsachen auf seine Eigenschaft als Vollkaufmann und damit auf seine Buchführungspflicht zu schließen (vgl. BGH Urteil vom 24.6.52

- 1 StR 108/52 -). War der Angeklagte dazu in der Lage, so ist ein Irrtum für den Schuldspruch unerheblich, könnte aber für das Strafmaß Bedeutung haben. Auch zur inneren Tatseite wird es sonach weiterer Ausführungen des Landgerichts bedürfen.

4.) Verurteilung wegen Vergehens gegen § 240 Abs.1 Nr.1 KO (übermäßiger Aufwand - Fall VI des Urteils):

Auch die Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs«.1 Nr.1 KO scheint nicht frei von Rechtsirrtum.

a) Das Urteil leidet insoweit zunächst daran, daß es die Vermögensverhältnisse und das Reineinkommen des Angeklagten nicht ausreichend darlegt und es daher nicht ermöglicht, sie mit dem geschäftlichen und persönlichen Aufwand des Angeklagten zu vergleichen. Von diesem Vergleich hängt die Frage der Übermäßigkeit des Aufwandes entscheidend ab (vgl. RGSt 70, 260; 14, 87).

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b) Weiterhin geben auch die Ausführungen der Strafkammer zu rechtlichen Bedenken Anlaß, mit denen sie sich gegenüber der Verteidigung des Angeklagten auseinandersetzt, er habe erhebliche Beträge auch für seine kranke Frau ausgeben müssen. Das Landgericht meint, daß diuse Tatsache keine entscheidende Rolle spiele, und beruft sich zur Stützung seiner Ansicht auf die Anm.4 bei Dalcke zu § 240°KO, die ihrerseits auf ASt 15, 309 ff zurückscht. Dort ist aber nur zutreffend gesagt, daß unter Aufwand nicht allein solche Auszaben zu verstehen sind, die einer Neigung zum Wohlleben oder Prunk oder einer Genußsucht entspringen. Trotzdem konnte der Frage, welche besondcren Unkosten der Angeklagte für die [rankheit seiner Frau aufwenden mußte, bei der Beurteilung der Übermäßigkeit der Aufwendungen eine entscheidende Beachtung zukommen.

5.) Betrug zum Nachteil des Tankwartes IL» (Fall VII des Urteils):

Soweit der Angeklagte wegen (fortgesetzten) Betruges zum Nachteile des Zeugen IB verurteilt worden ist,' konnte das Urteil ebenfalls nicht aufrechterhalten werden.

a) Der Angeklagte bat den Zeugen IB an 10.Juni 1950 um ein kurzfristiges Darlehn. Der Angeklagte erhielt schließlich 64.- DM, die am 29.Juni 1950 von der dann. fälligen Zahlung der Kriegsbeschädigtenrente des Ang.klagten zurückgezahlt werden sollten. Die Rückzahlung des, Darlehns wurde dadurch gesichert, daß der Angeklagte dem Zeugen seine Kriegsbeschädigten-Rentenkarte als "Pfand" überließ. Der Angeklagte verstand es dann jedoch, am 29.Juni 1950 in Abwesenheit des Zeugen IMDB von dessen Bruder die Rentenkarte zurückzuerhalten, und holte selbst die Rente vom Postamt ab.

Die Strafkammer hat nicht feststellen können, daß der Angeklagte schon bei der Annahne des Darlehns dieses nicht zurückzahlen wollte. Sie nimmt jedoch an, daß der Angeklagte den Bruder des Zeugen IM durch Täuschung zur ilerausgabe

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der Rentenkarte bestimmt habe. Hierdurch sei das Veruögen des Zeugen LP der Absicht des Angeklagten gemäß geschädigt worden, der durch die Rückgabe der Rentenkarte sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft habe. Hierbei ist jedoch übersehen, daß gemäß $% 67, 68 des Bundesversorgungsgesetzes eine Übertragung, Verpfändung und Pfändung des Anspruches auf Versorgungsbezüge nicht zulässig ist. Diese Bestimmung kann auch nicht durch eine Verpfändung der Rentenkarte umgangen werden. Unter diesen Umständen kann die Verurteilung wegen vollendeten Betruges in diesem Falle nicht aufrechterhalten werden. Die Strafkamner wird zu prüfen haben, ob Betrugsversuch vorliegt.

b) Das Landgericht hat weiterhin einen vollendeten Betrug darin gesehen, daß der Angeklagte trotz Zahlungsunfähigkeit und mangelnden Zahlungswillens von dem Zeugen IA Benzin für den Kraftwagen bezogen hat. Da das Landgericht wegen beider gegenüber IB bvegangenen Taten eine fortgesetzte Handlung angenommen hat, muß die Aufhebung auch diesen Fall erfassen, mag auch nach den bisherigen Feststellungen die Verurteilung wegen dieser Einzelhandlung des Angeklagten nicht zu beanstanden sein. Auf jeden Fall wird die Strafkammer auch erneut zu überprüfen haben, ob tatsächlich eine fortgesetzte Handlung vorliegt.

IV.

Auch insoweit das Urteil im Schuldausspruch nicht aufgehoben werden muß, läßt sich nicht ausschließen, daß der Strafausspruch von der Verurteilung in den übrigen Fällen beeinflußt ist. Daher war der Strafausspruch in allen Fällen, und damit auch der Gesamtstrafausspruch aufzuheben.

V. Zur Anordnung des Berufsverbots,

Die Anordnung des gegen den Angeklagten verhängten Berufsverbots mußte schon aus dem Grunde aufgehoben

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werdeh, weil es in erster Linie mit Rücksicht auf die vom Angeklagten begangenen Konkursvergehen für erforderlich gehalten worden ist. Außerdem wird in dieser 3eziehung auf folgendes hingewiesen:

1.) Im Urteil ist zur Begründung des Berufsverbots ausgeführt worden, der Angeklagte habe neben den Konkursvergehen auch die Untreue unter Mißbrauch seines Berufes als selbständiger Kaufmann begangen. Eine strafbare Handlung ist jedoch nur dann unter Mißbrauch des Derufes oder Gewerbes begangen, wenn der Täter unter bewußter Mißachtung der ihm in der Allgemeinheit gestellten Aufgaben seinen Beruf oder sein Gewerbe dazu ausnutzt, einen dicsen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen. Üs ist nicht ausreichend, daß sich dem Täter nur rein äußerlich aus Anlaß seiner Berufsausübung die !löglichkeit eröffnet, strafbare Handlungen zu begehen (vgl. Schönke § 42 1 Anm.II 1a und RGSt 68, 398).

2.) Die Strafkammer hat dem Angeklagten den Beruf "eines selbständigen Gewerbetreibenden" untersast. „in so allgemeines Verbot ist nicht genügend bestimat. Nach § 42 1 StGB in Verbindung mit § 260 II StPO mu2 das Urteil den Beruf, das Gewerbe oder den Gewerbezweig, dessen Aus-Übung untersagt wird, genau bezeichnen. Die Untersagung jeder selbständigen Geschäftstätigkeit genügt diesen Erfordernis nicht (vgl. BGH Urt. v. 22.1.52 - 2 StR 475/51-). Anders wäre es schon bei einem Verbot "jedweden Handelsgewerbes" (vgl. RGSt 71, 69).

Dr. Neumann Sarstedt Dr. Waschow

Dr. Koffka Siemer

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