BGH Entscheidung vom 29.02.1952 – 1 StR 617/51

73372 0E0 Sy

1_StR 617/51

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ehem. Grenzoberjäger Fritz G EEED aus vB geboren an. > in ; ’

2. den ehem. Grenzoberjäger Alfred Sch gm aus TOEEED: geboren an BD. EB EB in H

wegen Unzucht mit Abhängigen

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Februar 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel - Bundesrichter Dr. Geier Bunädesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. EEE in der Verhandlung, Bundesanwalt WB bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Das Urteil des Landgerichts in Hof vom 17. Juli 1951 wird, soweit die Angeklagten verurteilt sind, auf ihre Revisionen mit den ihm insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Land- - gericht zurückverwiesen. \

Von Rechts wegen

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Bei der kommissarischen Vernehmung der beiden ver-

letzten Frauen ist § 224 StPO nicht beachtet worden. Der

Amtsrichter hatte die Benachrichtigung des Verteidigers vom Vernehmungster:'in zyar verfügt, sie ist aber, wie

der Knzleivermerk BI 71 R beweist, nicht ausgeführt wor-

den, Auch die Angeklagten wurden nicht benachrichtigt.

Es kenn dahinstehen, ob dieser Prozessverstoss allein der

Verwertung der Vernehmung entgegenstand, zumal weder. die Angeklagten noch der Verteidiger der Verlesung der Niederschri?t in der Hauptverhendlung widersprochen haben (vgl. BGHSt 1, 284). Das Landgericht hat aber seine Bemühungen um die Erforschung der Wahrheit (§ 244 Abs 2 StPO) nicht bis zu inde durchgeführt. Die Revision rügt das auch, jedenfalls sinngemäss. Jene Pflicht ist unabhängrig von Anträgen oder sonstigen Erklärungen der Prozessbeteiligten. j j

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Die Strafkenmer hatte zunächst alles versucht, um das

ärscheinen der beiden Zeuginnen in der Hauptverhandlung zu erreichen. Das war nicht gelungen. Darauf beschloss

die Strafkammer, die Frauen durch den ersuchten Richter .

nach § 223 StPO kommissarisch vernehmen zu lassen. Das _ tat sie, obwohl die Zeuginnen schon zweimal richterlich vernommen worden waren, das letzte Mal unter Eid, und

obwohl die darüber gefertigten Niederschriften nach § 251 Abs 1 Wr 2 StPO in der Hauptverhandlung ‚verlesen werden konnten. Der. Besc':luss kann deshalb nur den Zweck gehabt

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haben, den Angeklagten und ihrem Verteidiger entsprechend der Vorschrift des § 224 StPpo die Möglichkeit zu verschaffen, bei einer nochmaligen Vernehmung der Frauen anwesend zu sein. Die Gewährung dieser Möglichkeit war auch in der Tat geboten, nicht allein, um dem das Hauptverfahren beherrschenden Grundsatz der Prrteiöffentlichkeit zu genügen, sondern vor allem, um nichts zu versäumen, was

der Aufklörung der Sache dienen konnte. Gerade der letzte Grund musste die Notwendigkeit, die Zeuginnen in Gegenwart der Angeklagten zu vernehmen, eindringlich nahelegen. Denn die Zeuginnen waren den Angeklagten während des ganzen Verfahrens noch nicht gegenüber gestanden.

Ihre belastenden Aussagen mussten ein ganz anderes Gewicht erhelten, wenn sie sie im Angesicht der Angeklagten aufrecht erhielten. Hier konnte das um so bedeutsamer sein, als dem erkennenden Gericht ein persönlicher Eindruck von den Zeuginnen versagt bleiben musste. Dieser ärkenntnis, die dem Beschluss der Strarkammer auf kommissarische Vernehmung zugrunde liegen muss, ist sie später aber nicht mehr gefolgt. Die durchgeführte kommissarische Vernehmung der Frauen verfehlte, da die Angeklagten und der Verteidiger ihren Zeitpunkt nicht erfuhren, ihren Zweck. Sie brechte auch inhaltlich nichts Neues mehr zutege; die Zeuginnen beriefn sich lediglich auf ihre früheren, dem vernehmenden Richter übrigens nicht bekannten Aussagen, wurden auch nicht nochmals vereidigt. Es hatte sich also, gegenüber der Verfahrens- und Beweislage, wie sie vor

dem Beschluss auf. kommissarische Vernehmung gegeben war, nichts geändert. lit diesem Ergebnis durfte sich die j Strafkenmer von ihrem eigenen Standpunkt aus, der, wie schon erwähnt, allein der Sach- und Rechtslage entsprach, nicht zufrieden geben; sie musste vielmehr eine nochmalige

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kommissarische Vernehmung herbeiführen, für die den Angeklagten und dem Verteidiger die Möglichkeit der Anwesenheit nicht von vornherein genommen sein würde, weil diese von der Strafkammer selbst erstrebte Höglichkeit bisher nur durch ein Kanzleiversehen bei dem ersuchten Gericht vereitelt worden war. Erst dann durfte sie zum Urteil schreiten.

Auf dieser Verletzung der Aufklärungspflicht kann das Urteil beruhen. Das Revisionsgericht kann die Nöglichkeit nicht ausschliessen, dass die Angeklagten und der Verteidiger, wenn sie Nachricht gehabt hätten, der Vernehsung angewohnt und die Zeuginnen dann ihre schwer belestenden Aussagen nicht oder nicht in vollem Unmfange aufrechterhalten haben würden. Das Urteil muss deshalb auf die Verfshrensrüge aufgehoben werden, und zwar in vollem.Umfange. Dabei ist es ohne Belang, ob schon das, was die Angeklagten eingeräumt haben, nach § 174 Nr 2 StGB strafbar ist oder nicht. Die Feststellungen zum Umfeng der Tat gehen über diese Einräumungen weit hinaus; der Umfang der Tat aber gehört zur Schuldfrage.

Das Landgericht wird nun nochmals eine kommissarische Vernehmuns der beiden Zeuginnen unter Beachtung des § 224 StPO herbeizuführen haben. Sollte sie sich nicht erreichen lassen, so darf und muss das Gericht allerdings auf Grund der ihm dann vorliegenden Beweismittel zum Urteil kommen (vgl § 261 StPO). Aber erst unter dieser Voraussetzung wird aus der Yrage der Aufklärungspflicht eine Frage der: Beweiswürdigung. Dasselbe gilt, wenn. die Angeklagten und

der V:rteidiger trotz Benachrichtigung der kommissarischen

Vernehmung nicht sollten anwohnen können oder wollen.

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II, Sacıbeschwerde.

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Die Sachbesch.erde ist nicht begründet. § 174 Nr 2 StGB ist auf den bisher festgestellten Sachverhalt richtig angewandt.

Was sich nach den Urteilsfeststellungen zwischen den £ngeklagten und den beiden Frauen abgespielt hat, war kein derber Scherz, sondern Unzucht. Der Tatrichter war überzeugt, dass die Angeklagten aus Geschlechtslust gehandelt haben. Gegen diese Feststellung kann die Revision mit der Sachrüge nicht ankänpfen.

Die Angeklagten hatten die Frauen, einerlei ob sie ihnen die vorläufige Festnahme förmlich erklärt hatten oder nicht, in amtlichem Gewahrsam; sie hatten ihnen zur Zeit der Unzuchtshandlungen ihre Papiere noch nicht wie-. dergegeben. Die Angeklagten haben demnach eine durch ihre

“ „mtsstellung gebotene Gelegenheit dazu benutzt, an den “ beiden Frauen Unzuchtshandlungen vorzunehmen. Das ist

eine Ausnutzung der Amtsstellung und ein Hissbrauch zur Unzucht. Der Tatrichter hält für erwiesen, dass die Anregung zu den Unzuchtshandlungen nicht von den Frauen, sondern von den Angeklagten ausgegangen ist. Die gegenteiligen Behauptungen der Revision sind gegenüber diesen Feststellungen nicht beachtlich. Sie würden im übrigen die Anwendbarkeit des § 174 Nr 2 nicht ausschliessen, Denn diesem Strafgesetz unterfällt such, wer sich in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ausübung seines Amtes von der seiner amtlichen Obhut envertrauten Person zur

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Unzucht verleiten lässt (BGHSt 1, 122 und das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats vom 8. Januar H

1952 - 1 StR 561/51 -).

Richter Mantel " Dr. Geier

Glanzmann Jagusch