BGH Entscheidung vom 04.10.1951 – 3 StR 552/51

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Im Namen des Volkes

‚In der Strafsache gegen =, den Schlosser Georg Paul. E GER zus EM, zchoren

ne ar ED 1929 in DEM, z.2t. in der Unter-

= suchungshaftanstalt in AU ,

wegen Diebstahls u.a.

hat’der 3. Strafsenat. des Rundesgerichtshofs in der

Sitzung vom 4. Oktober 1951, an der teilgenommen haben: | 5 Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

. Bundesfichter Krauss

Bundesrichter Prof.Dr. Busch

Bundesrichter Scharpenseel

Bundesrichter Dr. Baldus

als beisitzende Richter,

Überstaatsanwalt Dr. EEE ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft, U Justizangestellter VE " als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: "

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 18. April 1951

im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der AngeKlagte wegen der Taten zum Nachteil Martin

R und Theresia 7 nur der Hehlerei in einem Falle und wegen der Tat zum Wachteil Franz SEM ics einfachen Diebstahls schuldig ist.

Das Urteil wird in diesen Fällen im Strafausspruch, ausserdem in Gesamtstrsfausspruch mit

Gen insoweit zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben, .

In übrigen wird die Revision des Angeklagten vervworfen. Im Umfange der Aufhebungen wird die Sache zur anderweiten Verhandiung und Entscheidung, auch über Gie Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwicsen.

Von Rechts wegen

an, ob im Zeitpunkt der Hauptverhandlung binderungs-

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls nach § 243 Abs I Ir 6 StGB in 8 Fällen sowie wegen Hehlerei in 6 Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und 6 jonaten verurteilt worden. Seine Revision, die nur insoweit. beschränkt ist, als sie die Verurteilung wegen Hehlerei im Falle 7 (Verkauf der.Benzinmarken) nicht anficht, rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie ist im wesentlichen unbegründet.

1) Die Verfahrensbeschwerde greift nicht durch. Das Gericht hatte am 4. April 1951 die kommissarische Vernehmung des Zeugen su gemäss § 223 StPO (Schwierigkeiten der Verkehrsverhältnisse) angeordnet. Nach Ansicht der Revision ist bereits dieser Beschluss bedenklich, weil sich der Zeuge in mW in Haft befunden habe. Die Voraussetzungen des § 225 StPO sind zwar in der Revisionsinstanz nachprüfbar, weil es sich nicht . | nur um eine Tat-, sondern auch um eine nechtsfrage 'handelt (ständige Rechtsprechung; vgl RGSt 44, 9; JW 1934,

44). Die Frage hat aber irisofern nur untergeortnete Bedeutung, als nach § 251 StPO die Gründe des § 223 StPO bei der Verlesung des Protokolls in der Hauptverhandlung noch fortbestehen müssen und hierüber erneut zu beschliessen ist. Im Srgebnis komt es also nur darauf,

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gründe gegen eine unmittelbare Vernehmung bestehen. Selbst wenn also bei der kommissarischen Vernehmung die Hinderungsgründe noch nicht vorlagen, bis zur Hauptver-

gründen unzulässigerweise mit der Begründung abgelehnt

handlung aber eintreten, ist das Protokoll verlesbar (RGSt 59, 299, 302). Dass in der Hauptverhandlung ge- “ mäss § 251 StPO verfahren wurde, ergibt die Sitzungsniederschrift, die in dem hier massgebenden Teil wie folgt lautet:

t!Im allseitigen Einverständnis beschlossen unä verkündet

Das Protokoll über die richterliche Vernehmung ües E Zeugen S u von 10. April 1951 (BI 110 d.A.) ist zu verlesen gemäss § 251 ziff 2 StPO. Der Beschluss wurde ausgeführt und bemerkt, dass der Zeuge gemäss 8 60 Ziff 3 StPO .unbeeidigt geblieben ist."

"Der Verteidiger beantragte:

Unter Freispruch im übrigen, den Angeklägven wegen E einfachen Diebstahls in den Fällen 15 und 16 und wegen. 4 Hehlerei in den Fällen 9, 11 und i2 zu

6 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu verurteilen und den Haftbefehl aufzuheben.

“Er stellte. ferner den Eventualantrag, die Hauptverhandlung zu vertagen und den Zeugen Su «it dern Angeklagten gegenüberzustellen."

Die Hevision rügt, der Beweisamtrag sei in der Hauptverhandlung nicht beschieden und in den Urteils-

worden, das Gegenteil der zu beweisenden Tatsache sei schon bewiesen. Die Verlesung sei auch deshalb unzu-

un

1ässig gewesen, weil sie den Grundsatz der Ummittel-

BIN... barkeit der Beweisaufnahme. verletzt habe.

Diese Angriffe können aus mehreren Gründen keinen Erfolg haben. § 251 StPO äurchbricht gerade den Grundnn satz. der Unmittelbarkeit unter bestimmten Voraus-

setzungen. Hierbei übersieht die Revision, dass die Verlesung im allseitigen Einverständnis (d.h. des Staatsanwalts, des Verteidigers und des Angeklagten) beschlossen wurde. Damit war die Verlesung verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Denn die Verlesbarkeit ergibt sich bei einem solchen Einveretänänis nunmehr‘ aus der neu eingeführten ausdrücklichen Vorschrift . des § 251 Abs 1 Ziff 4 StPO, und zwar unabhängig da-

.. von, ob die Voraussetzungen des § 251 Abs 1 Ziff 2 tPO, den der Gerichtsbeschluss als Begründung an-

Mängel der hier Praglichen Art schon nach erüheren ‚Recht. verzichtbar (RGSt 50, 364; 58, 100). Die Ver-Lesung selbst war also durch das Gesetz gedeckt und

. damit das Protokoll über die kommissarische Vernehmung des Zeugen als Beweismittel verwendbar.

Auch ‚die weitere Rüge, der Beweisamtrag, den Zeugen vor dem erkennenden Gericht zu vernehmen und den Angeklagten gegenüberzustellen, sei in der Hauptverhandlung nicht beschieden und in den Urteilsgründen

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Be! tatsächlich gegeben waren. Denn auch eine rechts-

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mit unzulässiger Begründung abgelehnt worden, greift nicht durch. Die Berufung der Revision auf RGSt 58, 80 geht fehl, weil dort ein Heuptantrag gestellt. war, während hier nur ein Hilfsamtrag vorlag, den das Gericht in den Urteilsgründen bescheiden durfte. Im übrigen ist es zwar nach § 244 StPO srundsätzlich unzulässig, einen Beweis antrag über die Vernehmung eines ' 5 Zeugen mit der Begründung abzulehnen, das Gegenteil i der behaupteten Tatsache sei bereits erwiesen. In- iq dessen handelt es sich hier um keinen Fall des § 244 StPO, sondern um den Antrag auf nochmalige Vernehmung

eines bereits vernommenen Zeugen über dasselbe Bevreisthema. Denn nach ordnungsmässiger Verlesung des Protokolis über die kommissarische Vernehmung stand di.ese einer Vernekmung in der Hauptverhandlung gleich. Auf die wiederholte Vernehmung eines Zeugen hat der Angeklagte jedoch keinen Anspruch, wie das neichsgericht wiederholt zur früheren Fassung des § 244 StPO ausgesprochen hatte. Inzwischen hat der er rkennende; Senat durch Urteil vom 5. Juli 1951 (3 StR 335/51) u entschieden, dass ein solcher Anspruch auch nach der Neufassung des. § 244 StPO nicht besteht. Die Rechtslage ist die gleiche, wenn der Zeuge durch den ersuchten Richter vernommen’und das Frotokoll in der Hauptverhandlung, zuläs ssigerweise. verlesen worden ist. Das Gericht ist also bei Ablehnung eines Antrags auf erneute Vernehmung nicht an die Ablehnungsgrünäe des; s 244 StPO gebunden, sondern ent tscheidet nach. seine E;;

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pflicht imässigen Ermessen im Rahmen der allgemeinen Aufklärungspflicht (vgl R6St 57, 322). In dieser Hinsicht ist ein Rechtsfehler nicht erkennbar. Das Gericht hat. die Beweislage eingehend- gewürdigt. Sein Ergebnis ist rechtlich nicht zu beanstanden.

2) Auch der sachlichrechtlichen Nachprüfung hält - das Urteil im wesentlichen Stand. Die Voraussetzungen des § 243 Ziff 6 StGB (Bandendiebstahl) sind ausrei-

chend dargetan. Die Ausführungen des angefochtenen UÜrteils sind zwar insoweit etwas knapp, lassen aber das Merkmal der "yerbinüung" genügend hervortreten, insbe-

"nen Taten hinzunimmt. Es ist nicht erforderlich, dass “diese Verbindung ausdrücklich eingegangen wird, viel-

ii... mehr reicht .es aus, wenn sich die stillsechweigenäe Verindung aus den näheren Umständen ergibt. SU una der

eklagte haben sich ir "Süddeutschland 2 'onate hei-

IS. herumgetrieben und ohne irgendeine sonstige Binu 2 haben, Fusamengeschlossen. Die Beute haben sie

schliesslich so gross wurde, dass der Angeklagte einen ' Teil nach BEMP schicken musste. Die Diebstähle wurden

weise allein tätig geworden ist und sich zweimal vorübergehend für kurze Zeit vom Angeklagten trennte, schliesst nicht aus, dass die Verbindung als solche

. . bestand. |

sondere wenn man die Feststellungen der Kamuer zu einzel-

re” ‚ auch überwiegend gemeinsam durchgeführt. Dass Su teil-

er

Mur hinsichtlich des Diebstahls zum n Nachteile Frenz SR ist äie Verurteilung nach 8 243 Ziff 6 StGB zu Unrecht erfolgt. Diesen Diebstahl hat der Angeklagte allein ausgeführt. 8 243 Ziff 6 setzt aber voraus, dass bei dem einzelnen Diebstahl mindestens 2 Mitglieder der Bande zusammenwirken. Insoweit war daher der Schuldspruch zu berichtigen; nach den Feststellungen der Straf fkammer liegt nur einfacher Dieb-

stahi vor.

Hinsichtlich der Hehlereifälle bedarf es keiner Erörterung der von der Strafkammer bejahten Rechtsfrage, ob auch in dem blossen Mitgenuss gestohlener Lebensmittel ein Ansichbringen iin Sinne des § 259 StGB erblickt werden kann. Nach dem Sachverhalt hat Su den Angeklagten nicht alsseinen Gast betrachtet, sondern sich mit ihm @ls seinen gleichberechtigien Konvlizen in die gestohlenen Sachen geteilt. Sofern in einzelnen Fällen der Hehlereitatbestand in dem Hitwirken beim Absatz erblickt worden ist, hat die erwä ähnte? Rechtsfrage ohnenin keine Bedeutung. Dagegen hat die |

Strafkamnmer rechtsirrtünlich zwischen den Hehlereifällen 4 (Martin RG) und 5 (Theresia vg) Tatmehrheit (§ 74 StGB) angenommen. Die Hühner, die der Angeklagte in Kenntnis ihrer Herkunft seines Vorteils wegen an ein Hotel in ICE verkauft hat, stammten zwar x aus 2 verschiedenen Diebstählen. Der Angeklagte hat jedoch die Hühner nach den Urteilsfeststellungen zusammen \ rerkauft, also durch eine und dieselbe Handlung (§ 73

B D

E StGB) zu ihrem Absatz bei anderen mitgewirkt. Auch insoweit war der Schuldspruch zu berichtigen.

Nach allem war das Urteil lediglich im Straf-

ausspruch in den Fällen Martin RE, Tneresia vr und Franz SEM; ausserden im Gesamtstrafausspruch eufzuheben. Insoweit wird das Landgericht erneut zu

befinden haben.

Im übrigen war die Revision des Angeklagten zu

verwerten. Neumann Krauss Busch

Scharpense el Baldus