BGH Urteil vom 06.09.1951 – 3 StR 503/51

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schreinergesellen Walter H

SEE: ::.2:se ®. geboren. am ud 1921,

wegen Sittlichkeitsverbrechens,

hat der 2. Perien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der

Sitzung vom 6. Septenber 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hoericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof.Dr.Busch Bundesrichter Werner . Bundesrichter Dr. Sauer

Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter,

Oberstaatsarwalt Ä__ m als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

. Justizang gestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 16. Härz 1951 mit den zugrunde liegenden Feststellungen auf Ogehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Dieses hat auch über die Kosten des Rechtsmit- _tels zu. entscheiden.

Von Rechts wegen

vr.

Er ARE fe neuer la R . .

SOSSE.

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-2- Gründe:

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‚Dem Angeklagten ip wirä zur Last gelegt, mindestens fün? seiner Aufsicht und Betreuung anvertraute Menschen unter 21 Jahren, nänlich die Schüler und ED. vnü die Lehrlinge gr. ar zur Unzucht nissbraucht ( § 174 Ziff 1 StCB ) und je- ‘weils durch dieselbe Handlunz mit Personen männlichen Geschlechts Unzucht getrieben ( § 175 StGB ), dabei

in drei Fällen als kann über 21 Jahre männliche Personen unter 21 Jahren mit ihm Unzucht zu treiben oder sich zur Unzucht missbrauchen zu lassen, verführt (§ 175 a ziff 3 StEB ) und ferner mit Personen ünter 14 Jehren unzücht tige Handlungen vorgenommen oder dieselben zur Verübung oder Duldung unzüchtiger Handlungen ve-'leitet zu haben ( § 176 Abs 1 Ziff 3 StEB ). Der Angeklagte habe HD verführt, mehrfach mit ihm wechselseitig

zu. onanieren, ED 1 ED vnter Ger :1eiäung

an den Geschlechtsteil gegriffen und daran gespielt,

> una > em Geschlechtsteil onaniert.

. Das Landgericht hat nur im Falle «> eine strefbare Handlung für erwiesen erachtet und den Angeklagten wegen eines versuchten Verbrechens nach §§ 174 Ziff 1, ‘8 176 Abs 1 Zi?? 5 StCB zu einer Gefängnisstrafe von 5 Monaten verurteilt, im übrigen aber mangels Beweises treigesprochen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet,

1.) Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte im Ermittlungsverfahren ein "volles Geständnis" abge-

legt und haben die jugendlichen Zeugen iD, >

-3-

« und | den Angeklagten belastende Aussagen gemacht. In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte . sein Geständnis und haben die Zeugen die belastenden Aussagen widerrufen. Die Zeugerkhaben den Yiderruf damit begründet, der sie vernehmende Polizeibeamte habe ihnen die den Angeklagten belastenden Be- „, Kundungen in den Kund gelegt und für. ‚den Fall, dass sie diese .Bekundungen nicht abgeben wollten, mit der Unterbringung in einer Erziehungsanstält geäroht. Der hierzu als Zeuge gehörte Kriminalsekretär . «> hat zugegeben, bei der Vernehmung von der | Erziehungsanstalt gesprochen zu haben. Das Landgericht hält es für glaubhaft, dass die Zeugen sich j durch die Erwähnung der Erziehungsanstalt, auch _ wenn I) nicht für den Fall nicht belastenderAussagen mit der Unterbringung gedroht haben sollte, unter Druck gesetzt fühlten. Es spricht deshalb den Bekundungen der Zeugen vor der Polizei jeden Beweiswert ab und kommt zu dem Ergebnis, dass in den Füllen a, «BB und «> dem Angeklagten ein strafbares Verhalten nicht nachgewiesen werden könne.

Die Revision rügt Verletzung der richterlichen . Aufklärungspflicht (§ 244 Abs 2 StPO). Sie ist begründet.

Wenn ein Zeuge seine im Ermittlungsverfahren. ge- . machten Bekundungen mit der Behauptung widerruft, er sei von den vernehmenden Polizeibeamten in unzulässiger Weise unter Druck gesetzt worden, so ist das Gericht verpflichtet, von Amts wegen alle hierfür in Trage kommenden Umstände unter Benutzung

aller erreichbaren Beweismittel aufzuklären. Vor

allem muss es die betre?ferden Verhörsbeanten ver-

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nehmen. Das Landgericht hat lediglich den Krini-

vernommen. Dieser hat aber und ED vernonmen. Die Zeugen sind von anderen Polizeibeanten

vernommen worden. Selbst wenn [| | bei diesen Vernehmunren zugegen ‚gewesen sein und dabei von der.

nalsekreiär nur die Zeugen

= Erziehungsans talt gesprochen haben sollte, wäre es

notweräig gewesen, die ‚vernehmenden Beamten als Zeü-

‚gen zu hören. Tach den Urteilsfeststeilungen will

| die. ır2 ‚iehungsanstalt " in einem anderen Zusammenhang " erwähnt, also entgegen den. Behaupt vungen der Zeugen gerade nicht mit der Unterbringung in der Erziehungsanstalt für den Fall, dass die Zeugen keine belastenden Bekundungen machten, gedroht haben. Es hätte sarum versucht werden müssen, Giesen Widerspruch durch die zeugenschaftliche Vernehmung der anderen Verhörsbeanten aufzuklären. Ging aber die Behauptung der Zeugen «> und Io) ashin, nicht 2 ‘sondern der sie vernehmende Polizeibeamte habe sie in der gleichen Weise unter Druck gesetzt, wie dies | gegenüber und 3> getan ha-

be, so war das Landgericht erst recht verpflichtet P

. die betreffenden Polizeibeamten ebenfalls zeugen-

scha?+lich über die Vorgänge bei der -Vernehmung zu hören.. Ergaben sich hierbei: Fidersprüche suischen den Bekurdungen der Verhö Ssrsbeamten und 4 den den Widerruf begründenden Angaben der jugendlichen Zeugen, so durfte das Landgericht nicht. ohne jede : Srörterung an dem Umstand vorbeizehen, dass: ‘die jugendlichen Zeugen nit ihren Angaben nicht nur den Angeklagten,sondern auch : sich selbst belasteten, und dass sie deshalb gerade durch belastende Bekundungen befürchten mussten, mög-

licherweise Anlass zu ärziehung smassnahnen segen sich

selbst zu geben.

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Das Urteil geht ferner ohne jede Erörterung an dem Umnstande vorbei, dass der Angeklagte im Ermittlungsverfahren ein mit den Bekundungen der jugendlichen Zeugen im wesentlichen übereinstimnende:: "volles Geständnis" abgelegt hat. Anscheinend misst das Landgericht wegen des YTiderrufs in der Hauptverhandlung diesem Geständnis keinerlei Beweiswert bei. Das Ur-' teil spricht sich hierüber allerdings nicht aus. Es gibt weder an, was der Angeklagte vorgebracht hat,. um zu erklären, weshalb er ein wahrheitswidriges Geständnis abgelegt habe, noch Umstände, aus denen das Landgericht angenommen haben könnte, dass sein polizeiliches Geständnis falsch gewesen sei. Es ist deshalb nicht. ausgeschlossen, dass das Landgericht bei der Türdigung des Widerrufes der Zeugenaussagen das polizeiliche Geständnis des‘ Angeklagten unter dem Zindruck, den es von der Aussage des Zeugen >

&: gewonnen hatte, gänzlich ausser Acht; gelassen _ hat. Auf keinen Fall durfte das Landgericht dem Tiderruf des Ang geklagten Beachtung schenken, ohne vorher alle Unstände, unter denen das Geständnis abgelegt worden war, unter Ausschöpfung aller erreichbaren Beweismittel zw erforschen und weiter zu klären, warum der Angeklagte die Gelegenheit seiner Vernehmung durch einen Beamten der Staatsanwaltschaft und durch den Ermittlung gsrichter nicht zum Widerruf benützt hate

Nach allem het dab Landgericht die ihm nach § 244 Abs 2 StPO obliegende Pflicht, zur Erforschung der

-. Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle

Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind, verletzt.. Auf diesem

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Pehler kann der Weoispruch in den Fällen aD.

ED aD berunen.

Im Falle PN ist festg gestel 1t, dass der Angeklag- ‚te in ‚den KEorgenstunden seine rechte Hand auf den linken Oberschenkel des Zeugen > unmittelbar an Saune seiner kurzen ! Hose selegt hatte. Das ‚Landgericht glaubt jedoch, trotz erheblichen Tatverdachts ‘könne nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit eine Feststellung dahin getroffen werden, . dass er sich dem: Jugenälichen in wollüstiger Absicht genähert habe. Es könne sich auch um eine zufällige, i unbewusste Berührung im Schlafe ‚handeln. Yenn in der neuen Hauptverkandlung der Angeklagte in den. "Fällen a; > un > der ihm zur last gelegten unsittlichen Handlungen überführt werden sollte, so würde, da er in äiesen Fällen seine Taten mit Be- ‚rührungen des Oberschenkels am Hosenrand begonnen hat, dies den Schluss nahe legen, dass auch sein Verhalten im Felle (9 der Beginn einer beabsichtigten unzücht tigen Handlung war. Es ist demnach. nicht "ausgeschlossen,. dass ‚das Landgericht: zu einer anderen Beurteilung des- ralies 3 gelangt, wenn es den Ange-

klagten in.den ‚Fällen am, m und > für

schuldig: erachten sollte. Deshalb ist das Urteil im gesamten Umfange der Freisprechung wit den zugrunde - liegenden Feststellungen aufzuheben und’ ‚die Sache zur neuen "Verhandlung und Entscheidung an das Land - gericht zurückzuverweisen. er

2.) Das Urteil enthält ferner sachlich-rechtliche Mängel, :

\ a) Im Falle EB si en: das Landgericht als erwiesen an, dass der Angeklagte mit seiner rechten Hand unter die

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oben durch einen Gummizug gehaltene Trainings-

hose und unter die darunter befindliche Unterhose

des Zeugen bis an dessen Oberschenkel gefahren ist, dass er dies getan hat, um an den Geschlechtsteil

des Zeugen zu gelangen und ‚sich an diesem onanistisch zu betätigen, und dass er von dem Zeugen nur abgelassen hat, weil 0) sich dieses Verhalten verbat. Diese Handlungsweise bewertet das Landgericht als Versuch der Verbrechen nach §§ 174 Ür 1 und 176 Abs 1 Nr 3 StGB. Es erörtert aber nicht, ob nicht daneben ein ‚ Versuch des Angeklagten, als Mann über 21 Jahre eine männliche Person unter. 21 Jahren zu ver? Pühren, mit

ihm Unzucht zu treiben oder sich von ihm zur Unzucht "missbrauchen zu lassen (Verbrechen nach $$: .175, 1758,

43 StGB), vorgelezen: hät. Dieser rechtliche Kangel zwingt dazu, das Urteil auch im Falle «ED aufzuheben und

die Sache auch insoweit zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

b) Das larägericht nimmt an, § 176 Abs’ 1 Ir 3 StGB sei gegenüber § 174 im Sinne des § 73 das die schwe- . rere Strafe androhende Gesetz. Das ist irrig. Bei | u: gleicher Strafart ist grundsätzlich dasjenige: Gesetz Zr ® das strengere, das die schwerste: Bestrafung androht. | 8 176 Abs 1 Ir 3 StEB sieht: als Höchstmaß der Strafe . 10: Jahre Zuchthaus vor, § 174 Nr 1, da es Zuchthaus- | strafe schlechthin 'androht, 15 Jahre Zuchthaus. Mithin enthält § 174 die höhere. Strafdrohung. Das Landgericht hätte deshalb die Strafe dem § 174 entnehmen müssen. Auch § 175 a sieht als Höchstmass der Strafe '10 Jahre Zuchthaus vor, ist aber gegenüber § 174 ebenfalls das mildere Gesetz,

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8.

Das Landgericht hat die Strafe in der Yreise gefunden, dass es zunächst die Strafe ermittelt hat, die es für den Fall der Vollendung der Tat als verwirkt ansehen würde.

Das ist indessen hier schon deshalb nicht möglich, weil nach den Unständen des Falles ausreichen de Anhaltspunkte - dafür, wie: die vollendete Tat sich gestaltet haben würde, nicht vorhanden sind. Es fehlt also an ‚einem tauglichen ... Maßstab’! "ul der Bewertung, der in Firklichkeit. nicht‘ vollendeiten‘ Tat‘ Die Annahme, bei ‚Vollendung der Tat hätte . der Angeklagte eine Zuchthausstrafe von. einen Jahr verwirkt, ist demnach nicht. geeignet, einen Anhaltspunkt. für die Strefbenessung abzugeben, In einem solchen. Falle . "ist ‚die Strafe für das versuchte Delikt, falls “der Richter eine Ermässigung. der Strafe nach den Vorschriften. des § 44 Abs 2 und 3 StGB für angemessen eracht et, unmittelbar dem nach diesen Vorschriften ermässigten Strafrahmen zu entnehmen (RESt 35, 282, "2835; 59, 154, 155; Urt des 4, Strafsenats von 19.April 1951 -4 StR 90/50).

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4 § 2;

; _ Ferner scheint das Landgericht von der irrigen Annahme ausgegangen zu sein, das Gesetz schreibe für den Fall der versuchten Straftat die Strafmilderung des § 44 StGB zwingend vor; denn im Urteil wird ausgeführt: . B: "Diese: für das vollendete Delikt durch § 176 StGB angedrohte mindestens einjährige: Zuchthausstrafe Waleseeereerere nach §§ 43, 44 StGB zu ermägsigen", Nach § 44 Abs 1 StGB ist die Ermässigung jedoch dem richterlichen Br-' messen anheimgestellt. Ä

-9- .

Das Landgericht wird bei der erneuten Straffestsetzung Gelegenheit-haben, auch diese Gesichtspunkte zu berücksichtigen.

Dr. Mericke : : Busch Werner Dr.Sauer . _Scharpenseel