VG Minden Beschluss vom 12.03.2010 – 4 L 715/09

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf der am 19.12.2008 ausgeschriebenen Stelle einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) im Amt 60, Abteilung "Einkauf, Logistik und Liegenschaften" (weiter) zu verwenden, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beigeladene auf der am 19.12.2008 ausgeschriebenen Stelle einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) im Amt 60, Abteilung "Einkauf, Logistik und Liegenschaften" (weiter) zu verwenden, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

ist zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Ein Anordnungsgrund ist im vorliegenden Falle gegeben.

Dem steht nicht entgegen, dass die Beförderung der vom Antragsgegner ausgewählten Bewerberin erst ab dem 01.08.2010 erfolgen soll. Sowohl für den Antragsteller als auch für die Beigeladene handelt es sich bei der streitbefangenen Stelle, die laut Ausschreibung vom 17.12.2008 mit A 11 BBesO bewertet ist, um einen sog. Beförderungsdienstposten. Mit dessen Besetzung (z.B. im Wege der Umsetzung) ist zwar nicht unmittelbar schon eine statusverändernde Maßnahme wie die Beförderung des erfolgreichen Bewerbers verbunden, die spätere Rückgängigmachung der Maßnahme folglich nicht aus diesem Grunde ausgeschlossen. Gleichwohl muss für den unterlegenen Bewerber vorläufiger Rechtsschutz schon jetzt möglich sein. Zum einen kann nämlich der ausgewählte Bewerber bereits durch die Vergabe eines im Verhältnis zum innegehabten Statusamt höherwertigen Dienstpostens - gerade auch mit Blick auf die Chancen, nachfolgend befördert zu werden - möglicherweise einen später allenfalls noch schwer auszugleichenden "Bewährungsvorsprung" erlangen. Zum anderen - und dies steht hier im Vorder-grund - findet vor der letztlich von den Bewerbern auf dem betreffenden Dienstposten erstrebten Beförderung eine neuerliche an den Grundsätzen der Bestenauslese ausgerichtete Auswahlentscheidung des Dienstherrn nicht mehr statt. Effektiver Rechtsschutz zur Sicherung der Bestenauslese kann demzufolge in derartigen Fällen nur gewährt werden, wenn dieser bereits an die (für rechtswidrig gehaltene) Dienstpostenvergabe anknüpft und insofern "vorverlagert" wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.09.2008 - 1 B 561/08 -, juris, unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, ZBR 2008, 162.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Zwar hat ein Beamter nach dem geltenden Dienstrecht keinen Rechtsanspruch auf die Übertragung eines bestimmten Amtes. Er hat allerdings einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz (§§ 9,8 Abs. 1 BeamtStG, 15 Abs. 1 und 3 LBG) ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung im Rahmen einer Beförderungskonkurrenz setzt voraus, dass die Verletzung dieses Rechts auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die zu treffende erneute Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung des Antragstellers führt. Trotz Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Auswahl scheidet die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes aus, wenn es als ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels für die streitbefangene Stelle ausgewählt wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01.06.2005 - 6 B 225/05 -, juris.

Nach diesen Grundsätzen hält es die Kammer nach der in Verfahren der vorliegenden Art summarischen Prüfung nicht für ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Rahmen einer erneuten - fehlerfreien - Entscheidung über die Besetzung der streitbefangenen Stelle zum Zuge kommen könnte.

Maßgebend für die zu treffende Auswahlentscheidung sind zunächst die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, denn die dienstlichen Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, Grundlage für die am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidung über die Verwendung der Beamten, insbesondere auf Beförderungsdienstposten, zu sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.1980 - 2 C 13.79 -, ZBR 1981, 197.

Entscheidend für die Auswahl sind dabei vor allem die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen, die anhand ihrer weiteren textlichen Bestandteile allerdings auch so genannte Binnendifferenzierungen zulassen. Es kommt hinzu, dass der Dienstvorgesetzte bei seiner Auswahlentscheidung nicht nur befugt, sondern sogar verpflichtet ist, Einzelaussagen aus den Beurteilungen (außerhalb der Gesamturteile) - seien sie positiver oder negativer Art - heranzuziehen und sie für die Beantwortung der Frage, wem nach dem Grundsatz der Bestenauslese der Vorzug zu geben sei, zu verwerten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.02.2004 - 6 B 2451/03 -, juris.

Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich dann darauf, ob der Dienstvorgesetzte in diesem Zusammenhang den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

- vgl. Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 -

kann neben den aktuellen Beurteilungen auch die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen bei einer Auswahlentscheidung geboten sein, wenn eine Stichentscheidung unter mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Auch ältere dienstliche Beurteilungen könnten nämlich Rückschlüsse und Prognosen über die zukünftige Bewährung auf einer höher bewerteten Stelle ermöglichen. Sie könnten im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive oder negative Entwicklungstendenzen aufzeigen. Dies gelte auch für in früheren Beurteilungen enthaltene Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen.

Ergibt sich nach Auswertung aktueller und gegebenenfalls älterer dienstlicher Beurteilungen eine vergleichbare Qualifikation von Bewerbern, so ist der Dienstherr in den Grenzen des Willkürverbots und des Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei der Auswahl größere Bedeutung beimisst. Dabei ist er nicht an eine starre Reihenfolge der rechtlich bedenkenfrei in Betracht kommenden Hilfskriterien wie z. B. Beförderungsdienstalter, Dienstalter und Lebensalter gebunden. Es ist grundsätzlich ihm überlassen, welche sachlichen Hilfskriterien er bei seiner Ermessensentscheidung heranzieht und wie er die Hilfskriterien zueinander gewichtet, sofern nur das Prinzip der Bestenauslese beachtet wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 51.86 -, NJW 1989, 538; OVG NRW, Beschlüsse vom 11.11.1998 - 12 B 2101/98 -, juris, und vom 10.11.1999 - 6 B 595/99 -, juris.

Der Antragsgegner hat bei seiner (erneuten) Auswahlentscheidung als leistungsbezogenes Kriterium zunächst auf das im Falle des Antragsstellers und der Beigeladenen gleichlautende Beurteilungsergebnis der aktuellen dienstlichen Beurteilungen vom 06.10.2009 von 4 Punkten abgestellt. Ausgehend von der - möglicherweise (noch) vertretbaren - Prämisse, der Antragsteller und die Beigeladene seien aktuell "im Wesentlichen gleich beurteilt", hat der Antragsgegner dann aus den Eindrücken, die er bzw. die Auswahlkommission vom Antragsteller und von der Beigeladenen in Auswahlgesprächen gewonnen hat, einen Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen hergeleitet.

Die so getroffene Auswahlentscheidung ist jedoch fehlerhaft und es erscheint nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer ermessensfehlerfreien Entscheidung zum Zuge kommen wird.

Zwar stellen strukturierte Bewerber- oder Auswahlgespräche jedenfalls ergänzend zu vorher eingeholten dienstlichen Beurteilungen ein prinzipiell taugliches Mittel dar, um dem Dienstherrn bei der Vorbereitung einer Besetzungs- bzw. Auswahlentscheidung zusätzliche Erkenntnisse über die Eignung der Bewerber für eine bestimmte Tätigkeit oder Funktion zu vermitteln. Solchen Gesprächen kann insbesondere dann eine ggf. auch ausschlaggebende Bedeutung zukommen, wenn nach den Ergebnissen der vorrangig zu berücksichtigenden dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen von einem Qualifikationsgleichstand auszugehen ist.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 -, juris, und vom 19.01.2006 - 1 B 1587/05 -, juris.

Bewerber- und Auswahlgespräche müssen allerdings, um im Rahmen des Bewerbergesamtvergleichs ein verstärktes und ggf. ausschlaggebendes Gewicht erlangen zu können, gewissen qualitativen Mindestanforderungen genügen. So ist es zunächst nötig, dass die Bewerber - sei es in einem formalisierten Gruppenauswahlverfahren nach Art eines Assessment-Centers, sei es (wie hier) im Rahmen von längeren Einzelgesprächen in Form strukturierter Interviews - bei dem Gespräch genügend Zeit und Gelegenheit erhalten, um ihre Persönlichkeit und ihre fachlichen Fähigkeiten und Leistungen darstellen sowie - je nach Anforderungsprofil - zugleich eigene Ideen und Konzepte für den betroffenen Aufgabenbereich entwickeln zu können. Ebenso wichtig ist, um u.a. die gebotene Chancengleichheit zu gewährleisten, ein einheitlich gehandhabter, möglichst strukturierter Frage-/Bewertungsbogen. Je mehr die dort enthaltenen Fragen/Aufgaben - in Abgrenzung von einem allgemeinen "Vorstellungsgespräch" - an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert werden, um so stärker kann den Antworten/Lösungen Bedeutung für die konkrete Eignungsprognose zugemessen werden. Weiterhin muss selbstverständlich die Sach- und Fachkunde der an dem Auswahlverfahren beteiligten Personen, z. B. hier der Mitglieder der sog. Auswahlkommission, gewährleistet sein. Schließlich muss der Verlauf eines solchen Auswahlgesprächs einschließlich der Vergabe eventueller Teilbewertungen zumindest in gewissen Grundzügen aus vorliegenden Aufzeichnungen (z. B. Bewertungsbögen, Protokollen) und/oder aus dem Text der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums zu entnehmen sein, um so dem Gebot hinreichender Transparenz zu genügen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13.10.2009 - 6 B 1232/09 -, juris, vom 08.09.2008 - 1 B 910/08 - , juris, und vom 13.05.2004 - 1 B 300/04 -, juris.

Mit Blick auf die Bedeutung, die namentlich bei im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern dem vom Dienstherrn bei ergänzend geführten Auswahlgesprächen gewonnenen Eindruck über - betreffend das Anforderungsprofil des jeweils im Streit stehenden Dienstpostens - eignungsrelevante (darunter nicht nur fachliche, sondern auch persönliche) Merkmale für das Ergebnis der Auswahlentscheidung zukommen kann, ist es deshalb grundsätzlich zu beanstanden, wenn die in diesem Zusammenhang maßgeblichen Auswahlgründe in keiner Weise dokumentiert werden und damit zugleich den Gerichten eine eigenständige Überprüfung verwehrt ist, zumindest aber deutlich erschwert wird.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10.03.2009 - 1 B 1518/08 -, juris, und vom 19.01.2006 - 1 B 1587/05 -, juris.

Diese Anforderungen sind im vorliegenden Falle nicht hinreichend beachtet worden.

Zwar spricht einiges dafür, dass die Auswahlkommission bei den mit den Bewerbern am 10.06.2009 geführten Auswahlgesprächen zumindest einen strukturierten Fragebogen (vgl. Bl. 22-24 des Besetzungsvorgangs des Antragsgegners) verwendet hat, jedoch ist das Ergebnis der Gespräche nicht hinreichend schriftlich fixiert worden, obwohl dafür ausdrücklich sog. Beobachtungsbögen (vgl. Bl. 25-27 des Besetzungsvorgangs) vorgesehen waren, mit denen positive und negative Beobachtungen und Bewertungen notiert werden sollten.

Es fehlt somit an einer auch für das Gericht nachvollziehbaren und überprüfbaren Begründung dafür, warum die Beigeladene gegenüber dem Antragsteller letztendlich einen Eignungsvorsprung aufweisen soll. Auch die von der Auswahlkommission in ihrer Auswahlentscheidung (nunmehr einstimmig, die vorangegangene Auswahlentscheidung vom 10.06.2009 erfolgte nur mehrheitlich) vom 07.10.2009 für das Festhalten an ihrer ursprünglichen Entscheidung abgegebene Begründung

"Gemessen am Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle vermittelte die ausgewählte Bewerberin durch das Vorstellungsgespräch in den Bereichen "größere Eigeninitiative", " IT-Kenntnisse", "Aufgeschlossenheit für neue Aufgabengebiete", "kreative Kompetenz" und "Organisationstalent" den kompetentesten Eindruck"

stellt nur das - nunmehr aufgeschlüsselte, scheinbar differenzierte - Bewertungsergebnis dar, lässt aber nach wie vor eine Begründung dafür vermissen, warum die Beigeladene in diesen Teilbereichen (insgesamt oder jeweils?) gegenüber dem Antragsteller einen positiveren Eindruck hinterlassen haben soll.

Die Kammer hält es auch nicht für ausgeschlossen, dass der Antragsteller in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren zum Zuge kommen könnte.

Es spricht einiges dafür, dass der Antragsgegner bei seiner Einschätzung bleibt, dass keiner der Bewerber aufgrund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen einen Eignungsvorsprung aufweist, und deshalb wiederum auf das Instrument eines Auswahlgesprächs zurückgreift. Da dessen Ausgang jedoch eine Momentaufnahme darstellt und u.a. auch von der Tagesform der Bewerber abhängt, kann die Kammer nicht ausschließen, dass der Antragsteller dann den "besseren Eindruck" hinterlässt und der Beigeladenen damit vorzuziehen wäre.

Falls der Antragsgegner bei seiner erneuten Auswahlentscheidung auch die Vorbeurteilungen der Bewerber einbeziehen würde, so wäre angesichts der Ergebnisse jener - dem Gericht vorliegenden - Beurteilungen nicht zu erwarten, dass der Antragsgegner zu der Annahme gelangen könnte, die Beigeladene weise gegenüber dem Antragsteller einen Eignungsvorsprung auf. Allerdings ist insoweit darauf hinzuweisen, dass fraglich ist, inwieweit eine Einbeziehung der genannten Vorbeurteilungen in einen Qualifikationsvergleich angesichts des Umstandes, dass es sich bei der Vorbeurteilung der Beigeladenen um eine dienstliche Beurteilung zum Ende der Probezeit ohne in Notenstufen ausgedrücktes Gesamturteil handelt, rechtlich geboten bzw. zulässig ist.

Sollte der Antragsgegner von der Durchführung von Auswahlgesprächen absehen und auch die Vorbeurteilungen nicht in den Blick nehmen wollen, so könnte er seine Entscheidung auf eines der oben genannten Hilfskriterien stützen. Bei Berücksichtigung von Dienst- und Lebensalter würde der Antragsteller der Beigeladenen auch dann vorgehen, wenn zu deren Gunsten der Gesichtspunkt der Frauenförderung gem. § 20 Abs. 6 LBG berücksichtigt würde. Der Antragsteller ist um so viele Jahre dienst- und lebensälter als die Beigeladene, dass der Gesichtspunkt der Frauenförderung bei einer neuen Auswahlentscheidung nicht zugunsten der Beigeladenen den Ausschlag geben könnte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.11.2007 - 6 B 1493/07 -, juris.

Dem Antrag war nach alledem stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG und berücksichtigt die Vorläufigkeit des Verfahrens.