VG Köln Beschluss vom 16.07.2026 – 5 L 1148/26

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 5 K 3583/26 gegen die in der Duldung des Antragstellers enthaltene auflösende Bedingung „Die Duldung erlischt mit Bekanntgabe des Abschiebetermins“ anzuordnen,

hilfsweise den Antragsgegner vorläufig zu verpflichten, dem Antragsteller eine Duldung ohne auflösende Bedingung auszustellen,

ist mit dem Hauptantrag zulässig und begründet.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft.

Der Antragsteller hat am 06.05.2026 eine Duldung gem. § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG wegen der „bevorstehenden Geburt seines Sohnes“ mit Gültigkeit bis zum 30.07.2026 erhalten. Diese Duldung hat der Antragsgegner mit der Nebenbestimmung „Die Duldung erlischt mit Bekanntgabe des Abschiebetermins“ versehen. Gegen diese beigefügte Nebenbestimmung ist in der Hauptsache eine Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO zu erheben, sodass im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft ist

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2000 -- 11 C 2.00 - juris Rn. 25; VGH BW, Urteil vom 24.02.2016 - 11 S 1626/15 - juris Rn. 27 und Beschluss vom 8. Juni 2022 - 12 S 3027/21 - juris Rn. 16; OVG Brem, Beschluss vom 29.03.2011 - 1 B 57/11, 1 B 67/11 - juris Rn. 6 ff.

Bei dem Zusatz zu der am 06.05.2026 erteilten Duldung „Duldung erlischt mit der Bekanntgabe des Abschiebetermins“ handelt es sich um eine „klassische“ unselbständige Nebenbestimmung in Form der auflösenden Bedingung (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW), die auf die innere Wirksamkeit des begünstigenden Haupt-Verwaltungsakts, der Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG, von Einfluss ist.

Vgl. NdsOVG, Beschluss vom 11.01.2019 - 13 ME 220/18 - juris Rn. 10; VGH BW, Beschluss vom 08.06.2022 - 12 S 3027/21 -juris Rn. 6.

Ob diese Rechtsmittel zur Aufhebung der Nebenbestimmung führen, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12. 2012 - 4 C 5/11 - juris Rn. 5; BVerwG, Urteil vom 06.11.2019 - 8 C 14/18 - juris Rn. 13; für eine grundsätzliche BVerwG, Beschluss vom 29.03.2022 - 4 C 4.20 - juris Rn. 8.

Allein die Tatsache, dass es sich bei der hier in Streit stehenden Nebenbestimmung um eine auflösende Bedingung handelt, begründet nicht die Notwendigkeit, Rechtsschutz nur in Form einer auf den Erlass des unbedingten Verwaltungsakts gerichteten Verpflichtungsklage zu gewähren.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.09.1991 - 1 A 2744/88 - juris Rn. 7 ff.

Jedenfalls für die hier vorliegende auflösende Bedingung, wonach die Bekanntgabe des Abschiebungstermins zur Löschung der am 06.05.2026 mit Gültigkeit bis zum 30.07.2026 erteilten Duldung führt, ist eine solche Notwendigkeit nicht erkennbar. Der Sache nach handelt es sich bei der auflösenden Bedingung um eine Vorwegnahme des in § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG vorgesehenen Widerrufs der Duldung für den Fall, dass die der Abschiebung entgegenstehenden Gründe entfallen sind. Auch ein solcher Widerruf wäre selbständig anfechtbar.

Vgl. Berlit, GK-AufenthG, § 60a AufenthG, Rn. 553.

Die Klage gegen die streitgegenständliche Nebenbestimmung zur Duldung entfaltet gem. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG auch keine aufschiebende Wirkung.

Die Duldung ist nach § 60a AufenthG eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung, mithin eine Entscheidung innerhalb der Verwaltungsvollstreckung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.06.2012 - 18 E 491/12 - juris Rn. 3.

Nichts anderes kann für eine die Duldung einschränkende Nebenbestimmung gelten.

Vgl. mit ausführlicher Begründung VGH BW, Beschluss vom 08.06.2022 - 12 S 3027/21 - juris Rn. 20 - 21; VG Oldenburg, Beschlüsse vom 06.01.2011 - 11 B 3371/10 - juris Rn. 3 und vom 23.01.2013 - 11 A 4635/12 - juris Rn. 3; VG Berlin, Beschluss vom 19.11.2024 - 13 L 268/24 - juris Rn. 35; a.A. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 11.12.2020 - OVG 2 S 47/20 - juris Rn. 4 ff., wonach das Verwaltungsvollstreckungsrecht des Landes Brandenburg auf die Vollstreckung der gesetzlichen Ausreisepflicht nach § 50 AufenthG durch Landesbehörden nicht anwendbar sein soll; a.A. auch Berlit, GK-AufenthG - Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, § 60a AufenthG, Rn. 565, wonach wegen des selbstständigen Charakters keine Maßnahme in der Vollstreckung im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO vorliegen kann.

Der Antrag ist auch begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ordnet das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage an, wenn das Interesse des Antragstellers, von der Verwaltungsvollstreckung vorerst verschont zu bleiben, schwerer wiegt als das Interesse an der sofortigen Vollziehung. Wegen der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung, bestimmten Klagen keine aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen, ist regelmäßig von einem Überwiegen des Vollziehungsinteresses auszugehen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage ergibt, dass der in der Hauptsache angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn es besteht kein öffentliches Interesse an der Vollziehung rechtswidriger Verwaltungsakte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 09.06.2023 - 8 B 230/23.AK - juris Rn. 15.

Bei der danach vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt nach den aufgezeigten Grundsätzen das Verschonungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse an der Beifügung der auflösenden Bedingung.

Die der Duldung beigefügte auflösende Bedingung stellt sich nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtswidrig dar.

Taugliche Ermächtigungsgrundlage für die Beifügung einer auflösenden Bedingung zu einer Duldung ist § 61 Abs. 1f AufenthG.

Danach können zu einer Duldung nach § 60a AufenthG weitere Bedingungen und Auflagen angeordnet werden. Zu diesen nach der gesetzlichen Definition des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW möglichen Bedingungen gehört auch eine auflösende Bedingung, wonach die Duldung mit der Bekanntgabe des Abschiebungstermins erlischt, da diese auflösende Bedingung einen gesonderten Widerruf der Duldung nach § 60a Abs. 5 Satz 2 und Satz 4 AufenthG entbehrlich macht.

Vgl. VGH BW, Urteile vom 24.2.2016 - 11 S 1626/15 - juris Rn. 30 f. (zu § 36 VwVfGBW) und vom 22.09.2000 - 13 S 2260/99 - juris Rn. 17 und Beschluss vom 25.04.2001 - 11 S 1327/00 - juris; BayVGH, Beschluss vom 09.05.2023 - 19 CS 23.535 - juris Rn. 7; VG Berlin, Beschluss vom 19.11.2024 - 13 L 268/24 - juris Rn. 41; VG Göttingen, Beschluss vom 31.01.2023 - 1 B 240/22 - juris Rn. 7; VG Schleswig, Beschluss vom 18.11.2022 - 11 B 118/22 - juris Rn. 23 ff.; Berlit, GK-AufenthG, § 60a AufenthG, Rn. 172; Haedicke, in: HTK-AuslR § 61 AufenthG zu Abs. 1f »Duldung und Bedingungen« Rn. 23 ff.; Dollinger, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, § 60a AufenthG Rn. 65; a.A.

NK-AuslR/Bruns/Hocks, AufenthG § 60a Rn. 76, der davon ausgeht, die in § 60a Abs. 5 Satz 2 enthaltene Bestimmung über den Widerruf habe abschließenden Charakter; zweifelnd auch SchlHOVG, Beschluss vom 30.01.2024 - 6 MB 6/24 - juris Rn. 11.

Auch wenn die Verknüpfung der Duldung mit einer auflösenden Bedingung grundsätzlich als möglich angesehen wird, darf sie der Duldung jedoch nicht automatisch in jedem Fall beigefügt werden. Der Erlass der Nebenbestimmung steht nach § 61 Abs. 1f AufenthG im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners und entspricht nur dann dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn sie geeignet und erforderlich ist, den mit ihr verfolgten Zweck zu fördern, den Ausländer schon vor Ablauf der regulären Dauer der Duldung abschieben zu können, nachdem die Abschiebungshindernisse weggefallen sind. Diese Voraussetzungen bedürfen - insbesondere im Hinblick auf die Widerrufsregelung in § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG - einer sorgfältigen Prüfung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls. Die auflösende Bedingung ist jedenfalls nicht erforderlich, wenn zum Zeitpunkt der Duldungserteilung keine greifbaren Anhaltspunkte dafür bestehen, dass innerhalb der ohnehin regelmäßig kurzen weiteren Geltungsdauer der Duldung überhaupt eine Abschiebung möglich sein wird.

Vgl. VGH BW, Urteile vom 24.02.2016 - 11 S 1626/15 - juris Rn. 30 f.; Berlit, GK-AufenthG, § 60a AufenthG, Rn. 188.

Es reicht dabei aus, wenn jedenfalls aus der Sicht ex-ante gute Gründe dafür sprechen, dass eine frühere Abschiebung noch möglich sein wird und ggf. etwa Rückreisepapiere doch noch früher eintreffen werden oder eine Genesung im Falle einer krankheitsbedingten Duldung früher erfolgen wird. Für Fälle, in denen keine wirklich aussagekräftigen Gründe für eine vorzeitige Abschiebemöglichkeit sprechen könnten bzw. eine solche eher unwahrscheinlich oder gerade ausgeschlossen ist, steht jedoch gerade das Institut des Widerrufs zur Verfügung.

Vgl. Berlit, GK-AufenthG, § 60a AufenthG, Rn. 188.

Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes erweist sich die angegriffene Nebenbestimmung nach summarischer Prüfung als ermessensfehlerhaft. Vorliegend ist schon nicht erkennbar, dass der Antragsgegner sein pflichtgemäßes Ermessen überhaupt ausgeübt hätte. Denn weder der Duldungsbescheinigung selbst noch dem Verwaltungsvorgang sind Ermessenserwägungen seitens des Antragsgegners zu entnehmen.

Die Nebenbestimmung erweist sich darüber hinaus aber auch als unverhältnismäßig. Die Nebenbestimmung ist bereits nicht erforderlich. Der Antragsgegner hat die Vollziehung der Ausreiseplicht des Antragstellers ausweislich der Niederschrift vom 06.05.2026 wegen der errechneten Entbindung des Kindes der deutschen Staatsangehörigen V. F. B. am 00.07.2026, dessen Vater der Antragsteller zu sein angibt, zunächst für drei Monate ausgesetzt. Zwar sei die Anerkennung der Vaterschaft durch das zuständige Jugendamt zunächst ausgesetzt worden, der Antragsteller beabsichtige aber, unmittelbar nach der Geburt einen DNA-Test zu veranlassen. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat der Antragsgegner ergänzend bzw. darüber hinaus mitgeteilt, der Aufenthalt des Antragstellers werde lediglich aufgrund der Durchführung eines Verfahrens nach § 85a AufenthG geduldet. Dieses Verfahren könne erst nach dem Ergebnis des DNA-Vergleichs abgeschlossen werden. Der Antragsgegner behalte sich im Falle eines negativen Ausganges bzw. für den Fall, dass der Antragsteller nicht der Vater des Kindes sein sollte, vor, eine Rückführung einzuleiten. Für diesen Fall sei die Nebenbestimmung nach entsprechender Prüfung aufgenommen worden.

Diese Begründung zu Grunde gelegt erscheint es jedoch ausgeschlossen zu sein, dass eine Abschiebung innerhalb von drei Monaten nach Duldungserteilung möglich gewesen wäre bzw. ist. Anders als z.B. beim ein Duldungsgrund wegen Passlosigkeit hängt die Abschiebung nämlich nicht maßgeblich vom Verhalten des Antragstellers, sondern der Bearbeitung durch die beteiligten (Ausländer-)Behörden bzw. Stellen ab. Es ist dementsprechend unwahrscheinlich, dass das im März bzw. April 2026 vom Jugendamt des Landkreises nach Aussetzung der Beurkundung nach § 1597a BGB eingeleitete Verfahren zur Prüfung einer missbräuchlichen Anerkennung der Vaterschaft innerhalb von drei bis sechs Monaten abgeschlossen sein wird. Wie der Antragsgegner zu Recht angibt, kann das Verfahren nämlich erst nach dem Ergebnis des DNA-Vergleichs abgeschlossen werden. Es liegen aber noch nicht einmal Anhaltspunkte dafür vor, dass das DNA-Gutachten für das Kind, das erst am 00.07.2026 geboren werden sollte, während der Geltungsdauer der Duldung bis zum 30.07.2026 vorliegen könnte. Einzig für den Fall, dass das Kind nicht lebend zur Welt käme bzw. gekommen wäre, wäre eine Abschiebung innerhalb des Duldungszeitraums von drei Monaten zumindest möglich, mit Blick auf die notwendigen Vorbereitungshandlungen aber dennoch auch eher unwahrscheinlich gewesen. Einen solchen Fall hatte der Antragsgegner, der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angegeben hat, die Duldung für die Durchführung eines Verfahrens nach § 85a AufenthG ausgesprochen zu haben, aber ausdrücklich nicht vor Augen. Zudem hätte in diesem Fall das Institut des Widerrufs zur Verfügung gestanden, ohne dass ersichtlich wäre, dass damit ein effektiver Vollzug verhindert worden wäre bzw. würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht hat sich bei der Festsetzung des Streitwerts an Nr. 8.3 i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2025 des Bundesverwaltungsgerichts für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (veröffentlicht am 01.07.2025) orientiert.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).