VG Köln Beschluss vom 29.10.2013 – 33 L 1415/13.PVB

Dem Beteiligten zu 1) wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, die am 18.07.2013 erfolgte Wahl eines weiteren Vorstandsmitglieds nach § 33 BPersVG erneut durchzuführen.

G r ü n d e:

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

dem Beteiligten zu 1) im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, die am 18.07.2013 erfolgte Wahl eines weiteren Vorstandsmitglieds nach § 33 BPersVG erneut durchzuführen,

über den die Fachkammer wegen der Eilbedürftigkeit der Sache ohne mündliche Anhörung der Beteiligten und ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter entscheiden konnte, hat Erfolg.

Der dem Wortlaut nach gestellte Antrag des Antragstellers,

die Wahl von Herrn T.              N.      zum Vorstandsmitglied des Personalrates beim Bundesministerium für W.            , 1. Dienstsitz C.    im Wege der einstweiligen Verfügung für unwirksam zu erklären,

war in den oben bezeichneten Antrag auszulegen. Die dem Wortlautlaut nach begehrte vorläufige Erklärung der Ungültigkeit der Wahl kann in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht ergehen. Eine vorläufige Ungültigkeitserklärung hätte zur Folge, dass der Vorstand des Beteiligten zu 1) auf unabsehbare Zeit nicht mit der gesetzlich vorgesehenen Anzahl von Mitgliedern besetzt wäre. Die mit dem Tenor ausgesprochene Verpflichtung zur erneuten Durchführung der Wahl eines weiteren Vorstandsmitgliedes gewährleistet, dass der Vorstand des Beteiligten bis zu der erneut durchzuführenden Wahl und in der Zeit danach in der gesetzlich bestimmten Personlastärke besetzt und damit handlungsfähig ist.

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers ist begründet. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 85 Abs. 2 ArbGG setzt gemäß den entsprechend anzuwendenden Vorschriften der §§ 935, 940, 936, 920 Abs. 2 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen zu sichernden Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht hat. In Anbetracht des Sicherungscharakters des Verfügungsverfahrens darf durch eine einstweilige Verfügung grundsätzlich die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen und nicht mehr zugesprochen werden, als im Hauptsacheverfahren möglich ist. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes kann aber eine die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder teilweise vorwegnehmende einstweilige Verfügung ausnahmsweise dann ergehen, wenn der Antragsteller nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt im Hauptsacheverfahren mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit obsiegen wird und wenn dem Antragsteller bei einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare Nachteile drohen.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Antragsteller hat einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei der Wahl am 18.07.2013 ist gegen wesentliche Vorschriften über die Wahlberechtigung verstoßen worden. Herr P.              (P1.   ) X.      hätte am 18.07.2013 nicht an der Wahl eines weiteren Mitgliedes des Vorstandes des Beteiligten zu 1) teilnehmen dürfen. An seiner Stelle hätte gem. § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ein Ersatzmitglied des Beteiligten zu 1) an der Wahl mitwirken müssen. Das Mitglied des Beteiligten zu 1) Herr P1.   X.      war am 18.07.2013 zeitweilig verhindert i.S.v. § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG. Eine zeitweilige Verhinderung in diesem Sinne ist gegeben, wenn das Personalratsmitglied objektiv nicht in der Lage ist oder wenn es ihm subjektiv nicht zugemutet werden kann, sein Amt auszuüben. Während der Dauer des ihm genehmigten Erholungsurlaubes ist es einem Personalratsmitglied nicht zuzumuten, an Personalratsgeschäften, namentlich an Sitzungen der Personalvertretung teilzunehmen, mit der Folge, dass seine Teilnahme an Sitzungen und Abstimmungen des Personalrates unzulässig ist,

vgl. BayVGH, Beschluss vom 14.09.1988 – 17 P 88.02465 -, juris; Beschluss vom 23.07.2003 – 17 P 03.18 -, juris; VG Münster, Beschluss vom 28.08.1986 – 2 PVB 3/86 -, juris.

Es unterliegt nicht der Entscheidungsbefugnis des Personalratsmitglieds trotz genehmigten Erholungsurlaubes an Sitzungen des Personalrates teilzunehmen,

a.A. BAG für Bestimmungen des BetrVG, Beschluss vom 08.09.2011 – 2 AZR 388/10 -, juris.

Die gesetzmäßige Besetzung der Personalvertretung hängt nicht vom subjektiven Willen ihrer Mitglieder ab, sondern beurteilt sich nach objektiven gesetzlichen Kriterien. Liegt ein Verhinderungsgrund vor, so tritt gem. § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG kraft Gesetzes ein Ersatzmitglied ein. Bei dem Eintrittsrecht des Ersatzmitglieds handelt es sich um keine Stellvertretung, die der Vertretene nach Belieben beenden kann. Der mit dem Eintritt des Ersatzmitglieds verbundene Ausschluss des Personalratsmitglieds dauert vielmehr fort bis zum Wegfall des Verhinderungsgrundes,

vgl. BayVGH, Beschluss vom 14.09.1988 – 17 P 88.02465 -, juris.

P1.   X.      war nicht berechtigt, an der Sitzung des Beteiligten zu 1) am 18.07.2013 teilzunehmen. Ihm war im Zeitpunkt der Sitzung des Beteiligten zu 1) am 18.07.2013, in der die Wahl eines weiteren Vorstandsmitglieds stattfand, Erholungsurlaub genehmigt worden. Der Widerruf des genehmigten Erholungsurlaubs durch den Dienstherrn gem. § 8 Abs. 2 EUrlV erfolgte frühestens mit der Entscheidung des Leiters des Beschäftigungsreferates des P1.   X.      , die Unterbrechung des Erholungsurlaubes zu bewilligen. Diese Entscheidung hat der Leiter des Beschäftigungsreferats am 18.07.2013 unstreitig erst zur Mittagszeit getroffen. Zu dieser Zeit war die Sitzung des Beteiligten zu 1) am 18.07.2013 bereits beendet. Ausweislich des Sitzungsprotokolls endete die Sitzung bereits um 10.55 Uhr.

Ein Verfügungsgrund ist ebenfalls gegeben. Ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung würde der Beteiligte zu 1) und auch der Antragsteller als dessen Mitglied nach außen durch ein Vorstandsmitglied vertreten werden, das unter Verstoß gegen die Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG in den erweiterten Vorstand des Beteiligten zu 1) gewählt wurde. Dieser Verstoß wiegt schwer. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Ergebnis der Wahl bei der Teilnahme eines Ersatzmitgliedes anders ausgefallen wäre. T.              N.      wurde lediglich mit nur einer Stimme Vorsprung (auf ihn entfielen 11 Stimmen, auf den Gegenkandidaten 10 Stimmen) zum weiteren Vorstandsmitglied gewählt.

Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.