VG Gelsenkirchen Beschluss vom 07.09.2026 – 12 L 1378/26

I.

Der Antrag ist im Sinne des Tenors umzudeuten.

Gemäß §§ 86, 88 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - hat das Gericht das wahre Begehren des Antragstellers zu erforschen. Es ist nicht an die Fassung der Anträge gebunden, darf aber über das Begehren nicht hinausgehen.

Die hieran orientierte Auslegung ergibt zunächst, dass sich der Antragsteller gegen die von der Antragsgegnerin mit Wirkung zum 1. Oktober 2026 beabsichtigte Dienstpostenübertragung an die Beigeladene wendet. Die im wörtlichen Antrag verwendete Formulierung „die ausgeschriebene Stelle XX O. A. (Besoldungsgruppe N01 LBesG NRW) mit der Bewerbungskonkurrentin Frau W. C. zu besetzen“ steht dem nicht entgegen. Denn entscheidend ist nicht die Formulierung des Antrags, sondern das wahre Begehren. Letzteres bezieht sich ausweislich der Antragsbegründung auf die bevorstehende D. Dienstpostenbesetzung. Im Übrigen bezieht sich auch die Formulierung des Antrags weder auf eine Ernennung der Beigeladenen noch, jedenfalls nicht ausschließlich, auf die Planstelle der Besoldungsgruppe N01, sondern auf die „Besetzung“ der „Stelle“. Diese Formulierung schließt auch die Dienstpostenbesetzung mit ein.

Das Begehren einer auf Untersagung dieses beabsichtigten Vorgehens gerichteten einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ist allerdings aufgrund der materiellen Rechtskraft der im vorangegangenen Verfahren 12 L 735/25 ergangenen Entscheidung unzulässig. Das beabsichtigte Vorgehen einer, hier kommissarischen, Dienstpostenbesetzung ist der Antragsgegnerin bereits durch den Beschluss der Kammer vom 3. Juli 2025 - 12 L 735/25 -, nach Ablehnung der dagegen gerichteten Beschwerde rechtskräftig, untersagt. Die von der Beigeladenen erhobene Verfassungsbeschwerde steht der Rechtskraft nicht entgegen, da es sich bei der Verfassungsbeschwerde um einen außerordentlichen Rechtsbehelf handelt.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 8 ZB 10.1007 -, juris Rn. 42.

Da die Antragsgegnerin allerdings die gegenteilige Rechtsauffassung vertritt und gleichwohl die kommissarische Übertragung des Dienstpostens an die Beigeladene beabsichtigt, hat der Antragsteller das erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung dieses Rechtsverhältnisses. Eine solche vorläufige Feststellung kann im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO erfolgen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2018 - 1 B 263/18 -, juris Rn. 8 ff.

II.

Gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung - ZPO - das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller verfügt über den erforderlichen Anordnungsanspruch.

Mit dem inzwischen rechtskräftigen Beschluss vom 3. Juli 2025 - 12 L 735/25 - hat die Kammer der Antragsgegnerin nicht nur - wie diese meint - eine Ernennung der Beigeladenen in ein der streitgegenständlichen Stelle zugeordnetes Amt der Besoldungsgruppe N01 bzw. eine entsprechende Höhergruppierung nach N02 TVöD untersagt, sondern auch eine Besetzung des zugehörigen Dienstpostens mit der Beigeladenen.

Rechtskräftige Urteile und Beschlüsse binden die Beteiligten gemäß § 121 Nr. 1 VwGO nur, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Die Reichweite der Bindungswirkung richtet sich zunächst nach dem Wortlaut des Tenors. Bedarf dieser weitergehender Auslegung, so sind die Gründe heranzuziehen.

Vgl. BeckOK VwGO/Lindner, 78. Ed. 1.7.2026, VwGO § 121 Rn. 30-32

Nach dieser Maßgabe folgt die Untersagung (auch) einer Dienstpostenbesetzung bereits aus dem Wortlaut des im Verfahren 12 L 735/25 ausgesprochenen Tenors, in dem weder von einer Planstelle, noch von einer Ernennung oder Beförderung die Rede ist. Vielmehr wurde der Antragsgegnerin untersagt, „die ausgeschriebene Stelle … zu besetzen,…“. Der weiter gefasste Wortlaut „Stelle“ ist von dem Wortlaut „Planstelle“ zu unterscheiden. Wenngleich der Antragsgegnerin zuzugeben ist, dass die ausgeschriebene Stelle eine Beförderungsstelle ist, zeigt insbesondere der Wortlaut „zu besetzen“ auf den mit der ausgeschriebenen Planstelle verbundenen Dienstposten. Jedenfalls aber folgt dieses Auslegungsergebnis aus den ergänzend heranzuziehenden Rechtsausführungen der Kammer.

In den Ausführungen zum Vorliegen eines Anordnungsgrundes hat die Kammer klargestellt, dass es gerade nicht allein auf die Möglichkeit einer Ernennung ankommt, sondern bereits der Übertragung des Dienstpostens und dem damit verbundenen Zuwachsen eines Erfahrungs- und/oder Bewährungsvorsprungs durch die erlassene einstweilige Anordnung vorzubeugen war. Die diesbezüglichen Ausführungen lauten wörtlich:

„Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den streitbefangenen Dienstposten an die Beigeladene zu vergeben. Der Übertragung des Dienstpostens steht der der Beigeladenen damit zuwachsende Erfahrungsvorsprung entgegen.

Vgl. zuletzt auch OVG NRW, Beschluss vom 23. April 2024 - 6 B 1226/23 -, juris Rn. 34 a.E.

Der nach der Besoldungsgruppe N01 bzw. Entgeltgruppe 00 bewertete streitgegenständliche Dienstposten als P. U. bringt im besonderen Maße S. mit sich und stellt sich sowohl für den Antragsteller, der als K. Q. ein Amt der Besoldungsgruppe N03 bekleidet, als auch für die Beigeladene, die als Z. R. und L. G. im H. J. bei der Stadt X. in der Entgeltgruppe 01 TVöD eingruppiert ist, als ein höherwertiger Dienstposten dar. Auf die Frage, ob in Bezug auf die Beigeladene die Möglichkeit einer nicht mehr rückgängig zu machenden statusrechtlichen Ernennung in ein Beamtenverhältnis in Rede steht, kommt es danach nicht an.“

Aus denselben Gründen verfügt der Antragsteller auch in diesem Verfahren über den erforderlichen Anordnungsgrund.

III.

Im Übrigen bietet der Streitstoff Anlass zu folgender, für den hier ausgesprochenen Tenor nicht mehr tragenden, Anmerkung:

Die beabsichtigte kommissarische Dienstpostenbesetzung verstößt auch gegen Art. 33 Abs. 2 GG.

Der Dienstherr hat alle Bewerber in einem Stellenbesetzungsverfahren fair, neutral und chancengleich zu behandeln. Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, juris Rn. 23.

Ebenso wie die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens die Inanspruchnahme des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht vereiteln oder unangemessen erschweren darf,

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 27/15 -, juris Rn. 36,

gilt dies in gleicher Weise für eine in der Zeit bis zum Abschluss des Auswahlverfahrens beabsichtigte kommissarische Dienstpostenbesetzung.

Die seitens der Antragsgegnerin beabsichtigte kommissarische Dienstpostenbesetzung ist geeignet, die Inanspruchnahme des dem Antragsteller zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs unangemessen zu erschweren, weil die Beigeladene auf diese Weise einen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung erlangen würde. Diese Vorwirkung auf die künftige Auswahlentscheidung kann im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung nicht im Wege einer „Ausblendung“ wirksam verhindert werden.

Ein solches „Ausblenden“ des Erfahrungs- und Bewährungsvorsprungs kann nicht, wie von der Antragsgegnerin in der Personalratsvorlage vom 00. AC 0000 angekündigt, in der Weise erfolgen, dass für die nächste dienstliche Beurteilung anstelle einer Beurteilung der tatsächlich gezeigten Leistung und Befähigung eine fiktive Fortschreibung der letzten vorangegangenen dienstlichen Beurteilung erfolgt. Die insofern in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 33,

hat das Bundesverwaltungsgericht bereits nach kurzer Zeit ausdrücklich wieder aufgegeben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, juris Rn. 23.

Nach dieser, soweit ersichtlich letzten veröffentlichten, Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu dieser Frage hat der Dienstherr zu prüfen, ob das Ausblenden des Bewährungsvorsprungs angesichts der konkreten Tätigkeitsbereiche des ausgewählten Bewerbers überhaupt in Betracht kommt. Für das weitere Auswahlverfahren muss die dienstliche Leistung dieses Beamten beurteilt werden, bei der aber gerade die Leistungen auf dem in Rede stehenden Dienstposten unberücksichtigt bleiben müssen. Dies setzt voraus, dass aufgrund der Leistungen auf dem übertragenen - höherwertigen - Dienstposten ein Rückschluss auf die Leistungen dieses Beamten in seinem bisherigen Statusamt oder Dienstgrad möglich ist; andernfalls hätte die dienstliche Beurteilung keinerlei Substanz. Damit dürfen die dem bisherigen Statusamt oder Dienstgrad entsprechenden Tätigkeiten auf dem neuen Dienstposten nicht völlig unbedeutend und untergeordnet sein. Die Figur des „Ausblendens des Bewährungsvorsprungs“ des ausgewählten Bewerbers scheidet dementsprechend aus, wenn der neue - höherwertige - Dienstposten völlig andersartig ist und kein Urteil über die Leistungen dieses Beamten oder Soldaten auf einen seinem bisherigen Statusamt oder Dienstgrad entsprechenden Dienstposten mehr zulässt.

Das Ausblenden kommt danach insbesondere in solchen Konstellationen in Betracht, in denen die Höherwertigkeit des neuen Dienstpostens maßgeblich daraus resultiert, dass die dienstlichen Aufgaben weitgehend identisch bleiben und lediglich zusätzliche Führungs- oder Leitungsaufgaben hinzukommen. Dies gilt etwa für den Schulbereich in denjenigen Fällen, in denen der höherwertige Dienstposten lediglich zu einer geringfügigen Reduzierung der Pflichtstundenzahl des Lehrers führt und dieser nicht unmittelbar unterrichtsbezogene schulische Verwaltungsaufgaben, wie die Erstellung des Unterrichtsplans oder die Leitung der Schulbibliothek, wahrzunehmen hat. In einer solchen Fallgestaltung hat der Beamte unverändert ausreichende Dienstaufgaben zu erfüllen, die dem Dienstherrn eine aussagekräftige dienstliche Beurteilung in Bezug auf die Wahrnehmung eines dem bisherigen Statusamt entsprechenden Dienstpostens unter Ausblendung der Leistungen in der höherwertigen Funktion ermöglichen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, juris Rn. 29f.

Die Kammer kann offenlassen, ob sie dieser Rechtsprechung, die von den für das Beamtenrecht zuständigen Senaten des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen bislang nicht erkennbar aufgegriffen wurde, folgt.

Die in dieser Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für ein „Ausblenden des Bewährungsvorsprungs“ sind nicht gegeben. Der hier in Rede stehende Dienstposten einer O. entspricht nicht den vom Bundesverwaltungsgericht in Bezug genommenen Beförderungsstellen im Schulbereich, auf denen im Gegenzug für eine geringe Reduzierung der Pflichtstundenzahl eine einzelne, die Höherwertigkeit des Dienstpostens begründende, zusätzliche Aufgabe übernommen wird. In einem solchen Fall erscheint ein Ausblenden dieser einzelnen zusätzlichen Aufgabe bei gleichzeitig fortgesetzter Ausübung der auf dem bisherigen Dienstposten wahrgenommenen Hauptaufgabe durchaus praktikabel und einer effektiven Überprüfung zugänglich.

Eine derart übersichtliche Konstellation liegt im vorliegenden Fall hingegen nicht vor. Der hier in Rede stehende Beförderungsdienstposten einer O. ist als andersartig zu bewerten. Es ist nicht ersichtlich, wie die auf diesem Dienstposten erbrachten Leistungen einen Rückschluss auf die Leistungen der Beigeladenen auf dem ihrer bisherigen Eingruppierung zugrunde liegenden Dienstposten zulassen sollen.

Das Aufgabengebiet umfasst ausweislich der Ausschreibung insbesondere die N., V. und B. der Bezirksstelle X.. Es handelt sich um eine ausgewiesene Y. mit S. für rund 180 Mitarbeiter, von denen rund 20 Personen selbst Leitungsfunktionen wahrnehmen. Hinzu kommen die Vertretung des Fachbereichs gegenüber der CC., den YW., den VZ. im Bereich YF. und QN. sowie der Öffentlichkeit und die Zusammenarbeit mit dem U. E. X. sowie Vertretung der Interessen der Bezirksstelle gegenüber dem U.. Hinzu kommt, dass die für den Beförderungsdienstposten in besonderer Weise kennzeichnende und in Form des Einzelmerkmals „Führungsverhalten“ beurteilungsrelevante S. im Falle der Beigeladenen nicht vollständig ausgeblendet werden könnte und dürfte, da sie auch auf ihrem bisherigen Dienstposten - in erheblich geringerer Ausprägung - Führungsaufgaben wahrnimmt. Ausweislich der im Verwaltungsvorgang zum vorangegangenen Verfahren 12 L 735/25 enthaltenen dienstlichen Beurteilung sind der Beigeladenen auf ihrem bisherigen Dienstposten im H. ZZ 60 Mitarbeiter unterstellt. Dass ein Ausblenden auch in solchen Konstellationen erfolgen dürfte, ist der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht nicht zu entnehmen. Wie eine solche erheblich abweichende Ausprägung praktisch berücksichtigt und dabei zugleich eine - jedenfalls unbewusste - Bevorzugung der Beigeladenen nachvollziehbar und überprüfbar ausgeschlossen werden soll, ist nicht ansatzweise ersichtlich.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Der festgesetzte Streitwert entspricht, da der Antrag (nur) die ämtergleiche kommissarische Dienstpostenbesetzung betrifft, dem Auffangstreitwert (§ 52 Abs. 2 GKG), der hier aufgrund der mit der Entscheidung verbundenen jedenfalls teilweisen Vorwegnahme der Hauptsache voll in Ansatz gebracht wird.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Ver­waltungs­gericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Ober­verwal­tungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster ent­scheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist ein­geht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegi­dii­kirch­platz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Be­schwerde ist in­nerhalb eines Mo­nats nach Be­kanntgabe der Ent­scheidung zu be­gründen. Die Be­gründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Be­schwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzu­reichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung ab­zuändern oder auf­zuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung aus­einander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Perso­nen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentli­chen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nach­­dem diese Ent­scheidung Rechtskraft erlangt oder das Ver­fahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schrift­lich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Ge­schäfts­stelle Beschwerde ein­gelegt wer­den, über die das Ober­ver­wal­tungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster ent­scheidet, falls das Ver­wal­tungs­ge­richt ihr nicht abhilft. Hierfür be­steht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als ei­nen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde inner­halb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbe­schlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes in Rechtsstreitigkeiten, die vor dem 1. Januar 2026 anhängig geworden sind, zweihundert Euro übersteigt und in Rechtsstreitigkeiten, die ab dem 1. Januar 2026 anhängig geworden sind, dreihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Ge­richt, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grund­sätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.