VG Düsseldorf Beschluss vom 30.12.2003 – 18 L 3729/03

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Der Antrag ist unbegründet.

Zunächst ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung seiner Ordnungsverfügung schriftlich unter zulässiger Bezugnahme auf die Begründung der Schließungsanordnung in ausreichender Weise damit begründet, dass das öffentliche Interesse an der Ordnungsfunktion des formellen Gaststättenrechts das private Interesse der Antragstellerin überwiegt.

Auch in materieller Hinsicht ist der Antrag nicht begründet.

Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen die Untersagungsverfügung kommt nur dann in Betracht, wenn die angefochtene Maßnahme offensichtlich rechtswidrig ist oder wenn auf Grund einer Abwägung das Interesse des Antragstellers an der Suspendierung des Verwaltungsakts gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig zu bewerten ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Zunächst ist die Untersagungsverfügung vom 12. September 2003 offensichtlich rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 31 GastG in Verbindung mit § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO. Nach diesen Bestimmungen kann der Betrieb eines Gewerbes, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis erforderlich ist, verhindert werden, wenn der Betrieb ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Diese Voraussetzung liegt vor.

Die Antragstellerin betreibt auf der MS B ein Gaststättengewerbe, weil sie dort Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG).

Hierfür bedarf die Antragstellerin nach deutschem Recht wie jeder andere Schankwirt, mithin unabhängig von seiner Nationalität, gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG jedenfalls insoweit einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis, als diese Leistungen erbracht werden, wenn das Schiff zumindest für einige Zeit, also nicht nur vorübergehend zwischen An- und Ablegen, fest vor Anker liegt.

Hierfür gibt es entgegen der Auffassung der Antragstellerin durchaus einen Grund, nämlich die Vorschrift des § 25 Abs. 1 Satz 2 GastG. Dieser Ausnahmetatbestand greift hier nämlich gerade nicht ein. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung. Diesem zufolge finden die Vorschriften des Gaststättengesetzes u.a. für Schiffe keine Anwendung, in denen anlässlich der Beförderung von Personen gastgewerbliche Leistungen erbracht werden. Beförderung von Personen ist das Fortbewegen mindestens eines Fahrgastes mit einem Fahrzeug von einem Ort zum anderen.

Vgl. u.a. Bidinger, Personenbeförderungsrecht, Kommentar, Stand September 2003, § 1, Rdnr. 11.

Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die MS B nicht nur vorübergehend, sondern länger dauernd fest vor Anker liegt, weil, was offensichtlich ist, in dieser Zeit keine Fortbewegung, sondern ausschließlich ortsfeste Bewirtung von Personen stattfindet. Dass in diesem Zusammenhang Abgrenzungsschwierigkeiten zu den Gelegenheiten bestehen könnten, bei denen mit dem Schiff (angeblich regelmäßige) Fahrten zur Personenbeförderung vorgenommen werden, ist nicht ersichtlich; denn es ist ohne weiteres erkenn- und voneinander abgrenzbar, wann ein Schiff fest vor Anker liegt und wann es zu einer der zielgerichteten Beförderung von Passagieren dienenden Fahrt an- bzw. ablegt.

Da die Antragstellerin nach allem die Erlaubnis nicht besitzt, die für die Bewirtung von Gästen auf ihrem fest vor Anker liegenden Schiff erforderlich ist, war der Antragsgegner berechtigt, die Fortsetzung dieses Schankbetriebes zu untersagen. Von dieser Berechtigung hat er auch unter Beachtung von § 40 VwVfG NRW ermessensfehlerfrei Gebrauch gemacht. Insbesondere sind seine zur Begründung der Betriebsschließung in der Ordnungsverfügung angestellten Erwägungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, sachgerecht und ergeben, dass er sein Ermessen entsprechend dem Zweck der §§ 31 GastG, 15 Abs. 2 GewO ausgeübt hat, dem es regelmäßig entspricht, einen ohne die erforderliche Erlaubnis ausgeübten Betrieb zu verhindern. Demgemäß ist unerheblich, ob Beschwerden bezüglich der MS B vorliegen.

Das Abstellen auf die formelle Illegalität allein wäre im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur dann ermessensfehlerhaft, wenn feststünde, dass die Gaststättenerlaubnis alsbald erteilt werden müsste. Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich, zumal die Antragstellerin bisher den von Gesetzes wegen unabdingbaren Antrag auf Erteilung der Erlaubnis nicht gestellt hat und demgemäß auch nicht ansatzweise absehbar ist, ob die gaststätten- und zudem baurechtlichen Anforderungen erfüllt sein könnten.

Infolge der danach offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung geht die Interessenabwägung zum Nachteil der Antragstellerin aus, weil ein privates Interesse, einen unter Missachtung des gesetzlichen Erlaubnisvorbehalts geführten Gaststättenbetrieb aufrechterhalten zu dürfen, regelmäßig nicht schutzwürdig ist. Ein Ausnahmefall liegt hier auch insoweit nicht vor, als dem Antragsgegner möglicherweise der gesetzwidrige Zustand schon seit längerer Zeit bekannt war. Hieraus kann die Antragstellerin nichts für sich herleiten, weil der Antragsgegner wie jede Behörde verpflichtet ist, gesetzmäßig zu handeln mit der Folge, dass aus einer länger dauernden Duldung eines den rechtlichen Anforderungen nicht entsprechenden Sachverhalts keine Verpflichtung folgen kann und darf, weitere Rechtsverstöße hinzunehmen, und sei es auch nur vorübergehend bzw. für eine bestimmte Jahreszeit. Unerheblich ist auch, ob andere, ebenfalls fest vor Anker liegende Schiffe möglicherweise ebenfalls nicht im Besitz der erforderlichen Erlaubnis sind, wofür allerdings nichts Konkretes vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich ist. Jedenfalls könnte die Antragstellerin auch hieraus kein Recht auf vorübergehende weitere Duldung herleiten, weil es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt. Schließlich kommt es nicht darauf an, ob Angestellte der Antragstellerin infolge der Schließung des Gaststättenbetriebes ihren Arbeitsplatz verlieren werden. Dies ist eine Konsequenz, die der Gesetzgeber ersichtlich gesehen und hingenommen hat. Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin insoweit hätte Vorsorge treffen können, wenn sie rechtzeitig und unverzüglich, also spätestens im August 2003, nach der zutreffenden Belehrung durch den Antragsgegner über die rechtliche Situation, einen Antrag auf Erteilung der Schankerlaubnis gestellt hätte.

Aus Vorstehendem folgt zugleich, dass die Zwangsmittelandrohung rechtlich nicht zu beanstanden ist. Insoweit kam deshalb eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, noch dazu abweichend vom gesetzlichen Regelfall, nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (DVBl 1996, S. 605, 608). Der danach in Verfahren der vorliegenden Art festzusetzende Mindestwert von 10.000,- Euro ermäßigt sich auf die Hälfte, weil im vorliegenden Verfahren nur vorläufiger Rechtsschutz erzielt werden kann.