OVG NRW Beschluss vom 11.04.2014 – 11 A 25/12

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt

G r ü n d e :

I.

Der Kläger ist Eigentümer des Gebäudegrundstückes mit der Straßenbezeichnung L.--------markt 14 (Flur 11, Flurstück 431), das in der ehemals selbstständigen, heute zur Stadt B.      gehörenden Gemeinde L1.              liegt. Das Grundstück ist Teil einer in geschlossener Bauweise errichteten Häuserzeile und grenzt unmittelbar an den L.--------markt . Vor dem Gebäude befindet sich ein etwa stufenhohes gepflastertes Podest, von dem aus über vier weitere Stufen einer Hauseingangstreppe das etwas erhöht liegende Erdgeschoss des Gebäudes erreicht werden kann. Ferner ist in das Podest ein Schacht als Zugang zu einer in die Hausfront eingelassenen Kellertür eingelassen. Der genaue Zeitpunkt des Baus dieses Podestes steht nicht fest, zur Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert war es noch nicht vorhanden. Nach Angaben des Klägers wurde das Podest etwa 1937 angelegt. Auf Lichtbildern, die wohl aus den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts stammen, ist das Podest zu erkennen.

Im Erdgeschoss des im 18. Jahrhundert errichteten Gebäudes L.--------markt 14 befindet sich seit dem Jahr 1936 das Restaurant „N.            “. Im Sommer wird das Podest vor dem Haus mit gaststättenrechtlicher Erlaubnis für eine Außengastronomie genutzt. Hierfür wurden von der Beklagten seit dem Jahr 2002 befristete Sondernutzungserlaubnisse erteilt.

Die Beteiligten stritten in erster Instanz insbesondere um die Fragen, ob es sich bei dem Podest um einen Teil einer öffentlichen Wegefläche handelt, die Verpflichtung der Beklagten, die fragliche Fläche einzuziehen und um die Berechtigung der Beklagten, für die Nutzung des Podestes Sondernutzungsgebühren zu erheben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung, mit dem der Kläger nur noch den in erster Instanz gestellten Hauptantrag weiterverfolgt,

festzustellen, dass es sich bei der vor dem Haus „L.--------markt 14“ in B.      -L1.              befindlichen, etwa 10,57 m2 großen, baulich als Podest ausgestalteten Fläche nicht um eine öffentliche Verkehrsfläche handelt,

hat keinen Erfolg.

1. Der in erster Linie geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) greift nicht durch.

a) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Urteils bestehen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt. Dabei begegnet es keinen Bedenken, wenn das Berufungsgericht bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils auf ernstliche Zweifel an seiner Richtigkeit auf andere rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte abstellt als das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils und wenn es - soweit rechtliches Gehör gewährt ist - die Zulassung der Berufung deshalb ablehnt, weil sich das Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist.

Vgl. jüngst etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 BvR 3057/11 -, juris, Rn. 36 und 40.

b) Hiervon ausgehend unterliegt die Richtigkeit der Entscheidung erster Instanz keinen ernstlichen Zweifeln.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Feststellungsantrag abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen darauf abgehoben, dass der L.--------markt zwar nicht gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW förmlich gewidmet worden sei, diese Straße aber als öffentliche Straße im Sinne des § 60 Satz 1 StrWG NRW gelte, weil der L.--------markt seit alters her als öffentlicher Marktplatz und Verkehrsfläche genutzt werde. Im Bereich des hier in Rede stehenden Podestes habe der L.--------markt die Eigenschaft einer öffentlichen Straße nicht durch die Aufpflasterung oder eine früher vorhandene Einzäunung verloren, weil er diese Eigenschaft allein durch ein förmliches Verfahren, namentlich durch Einziehung, habe verlieren können.

Der erste Punkt der rechtlichen Würdigung des Verwaltungsgerichts, der L.--------markt besitze gemäß § 60 Satz 1 StrWG NRW die Eigenschaft einer öffentlichen Straße, wird mit dem Zulassungsvorbringen nicht mit substantiierten Darlegungen angegriffen. Vielmehr räumt der Kläger selbst ein, es solle „in diesem Stadium des Verfahrens zunächst davon ausgegangen werden, dass die Fläche, auf der  sich das Podest befindet, bis zum Jahr 1937 Bestandteil des von der Öffentlichkeit genutzten Marktplatzes war“. Die hiervon ausgehenden weiteren Ausführungen des Zulassungsantrages mit der dort vertretenen Meinung, durch die Anlegung des Podestes mit der Treppe und dem in den Keller führenden Schacht sei in diesem räumlichen Bereich die „Nutzung als öffentliche Verkehrsfläche entzogen worden“, stehen allerdings mit der vorliegenden Rechtsprechung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt im Einklang.

Nach der Rechtsprechung des Senats führt die faktische Beseitigung eines einmal bestehenden öffentlichen Weges nicht dazu, dass diesem Weg sein öffentlicher Charakter verloren geht. So kann etwa die teilweise Überbauung oder eine teilweise veränderte Wegeführung die rechtliche Eigenschaft der Öffentlichkeit nicht beseitigen.

OVG NRW, Beschluss 17. Dezember 2002 – 11 A 2215/02 -, n. v., S. 3 des Beschlussabdrucks; zum rheinland-pfälzischen Straßenrecht und dem dort weitergeltenden rheinischen bzw. preußischen Wegerecht: OVG Rh.-Pf., Urteil vom 13. April 1961 – 1 A 1/59 -, AS 8, 241 (248).

Ebenso hat beispielsweise das Einebnen bzw. Umpflügen eines öffentlichen Weges im ländlichen Bereich nur eine vorübergehende Erschwerung des öffentlichen Verkehrs zur Folge, nicht aber den Wegfall der Öffentlichkeit dieses Weges schlechthin.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 1953 – IV A 1159/52 -, OVGE 9, 32 (35), und Beschluss 17. Dezember 2002 – 11 A 2215/02 -, n. v., S. 3 des Beschlussabdrucks; siehe auch PrOVG, Urteil vom 6. Februar 1930 - IV C 44/29 -, PrOVGE 86, 312 (313), und Walprecht/Cosson, Straßen- und Wegegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 2. Aufl. 1986, § 60 Rn. 483.

Einer öffentlichen Straße kann nach der gegenwärtigen Rechtslage und konnte in aller Regel auch nach dem zuvor geltenden Recht der rechtliche Status der Öffentlichkeit vielmehr nur durch eine nach den jeweils maßgeblichen Bestimmungen in einem förmlichen Verfahren durchgeführte Einziehung genommen werden.

Seit dem Inkrafttreten des nordrhein-westfälischen Straßenrechts - Straßengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (Landesstraßengesetz - LStrG) vom 28. November 1961 (im Folgenden: LStrG NRW 1961), GV. NRW. S. 305, in Kraft getreten am 1. Januar 1962 (vgl. § 71 LStrG NRW 1961), das später die Bezeichnung Straßen- und Wegegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (StrWG NRW) erhalten hat - kann eine gewidmete Straße die Eigenschaft einer öffentlichen Straße nur durch eine förmliche Einziehung verlieren (vgl. § 7 LStrG 1961 und § 7 StrWG NRW).

Für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes 1961, d. h. vor dem 1. Januar 1962, war in den Landesteilen von Nordrhein Westfalen, in denen - wie hier - preußisches Recht galt (B.      war durch den Wiener Kongress 1815 an Preußen gefallen), ebenfalls ein förmliches Wegeeinziehungsverfahren erforderlich, um einem öffentlichen Weg die Eigenschaft der Öffentlichkeit zu nehmen. Dies folgt aus § 57 Abs. 1 Satz 1 des preußischen Gesetzes über die Zuständigkeit der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden vom 1. August 1883 (sog. preußisches Zuständigkeitsgesetz), Pr.GS 1883, 237.

Auch abgedruckt in: Germershausen/Seydel/Mar-schall, Wegerecht und Wegeverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland und ihren Ländern, 5. Aufl. 1961, S. 272 (B 12).

Das Erfordernis der Einhaltung des förmlichen Einziehungsverfahrens nach § 57 des preußischen Zuständigkeitsgesetzes 1883 galt nach der Rechtsprechung des Preußischen OVG ohne Einschränkungen

- vgl. PrOVG, Urteile vom 3. November 1893 - IV C 57/93 -, PrOVGE 25, 207 (211 f.), vom 2. Oktober 1913 - IV C 11/13 -, PrOVGE 65, 299 (300 f.), und vom 17. Dezember 1936 - IV C 85/35 -, PrOVGE 99, 130 (134 f.); siehe auch Germershausen, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, Erster Band, 4. Aufl. - unveränderter Nachdruck 1955 -, S. 515 ff. -

und hatte zur Folge, dass ein öffentlicher Weg unter anderem nicht durch einen gerichtlichen Vergleich oder etwa die Sperrung seitens des privaten Wegeeigentümers beseitigt werden konnte.

Das preußische Zuständigkeitsgesetz 1883 galt auch für solche Wege im linksrheinischen Gebiet der preußischen Rheinprovinz, die zwar bei Inkrafttreten dieses Gesetzes auf preußischem Gebiet lagen, aber ursprünglich unter der Geltung des partikularen Wegerechtes bzw. in Anwendung des französischen Rechts entstanden waren.

Vgl. PrOVG, Urteil vom 26. Februar 1891 – IV B 82/90 -, PrOVGE 20, 303 (305 ff.).

Auch das beschließende Oberverwaltungsgericht hat in der Zeit vor dem Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes 1961 für die Frage, wie ein öffentlicher Weg die Eigenschaft der Öffentlichkeit verliert, an dem Erfordernis einer förmlichen Einziehung im Sinne des § 57 des preußischen Zuständigkeitsgesetzes 1883 festgehalten.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 29. Oktober 1953 - IV A 1159/52 -, OVGE 9, 32 (36), und - IV A 1386/52 -, OVGE 8, 59 (61 ff.).

Schließlich sind die §§ 55 bis 57 des preußischen Zuständigkeitsgesetzes 1883, soweit sie nicht bereits aufgehoben waren, erst durch § 69 Nr. 18 LStrG 1961 aufgehoben worden.

Hiervon ausgehend konnte die bloße Errichtung des in Rede stehenden Podestes, sollte dies - wie vom Kläger vorgetragen - in den Jahren 1936/1937 geschehen sein, dem L.--------markt die Eigenschaft einer von alters als gewidmet geltenden und damit öffentlichen Straße in dem Umfang, den das Podest einnimmt, nicht nehmen. Hierzu wäre vielmehr die Durchführung eines förmlichen Einziehungsverfahrens nach dem preußischen Zuständigkeitsgesetz 1883 erforderlich gewesen. Für das Vorliegen eines solchen Einziehungsverfahrens ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die Frage, ob die Anlegung des Podestes im Jahr 1937 - so der Kläger - mit einer Baugenehmigung erfolgt ist, bedarf keiner weiteren Vertiefung. Denn selbst wenn eine solche Baugenehmigung durch die Baugenehmigungsbehörde individuell erteilt worden sein sollte, hätte dies das die Allgemeinheit betreffende förmliche Verfahren der Wegepolizeibehörde nach § 57 des preußischen Zuständigkeitsgesetzes 1883 - insbesondere mit vorheriger ortsüblicher Veröffentlichung der Einziehungsabsicht und Gelegenheit zu Einsprüchen - nicht ersetzen können.

Auch eine „konkludente“ Entwidmung konnte nach dem vorstehend Dargelegten nicht geschehen, insbesondere geht der Hinweis des Klägers auf die nunmehr geltende Vorschrift des § 7 Abs. 6 i. V. m. § 6 Abs. 8 StrWG NRW fehl. Diese Vorschriften sind erst auf Grund des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Landesstraßengesetzes (2. LStrÄndG) vom 5. Juli 1983 in das Landesstraßengesetz eingefügt worden. Darüber hinaus würde es an einer durch den Straßenbaulastträger initiierten Veränderung der Straße fehlen. Auch der zuvor in der Rechtsprechung anerkannte Grundsatz der „Elastizität der Widmung“ kann für die Zeit davor nicht greifen, da jedenfalls für die Annahme eines ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnisses der Wegeaufsichtsbehörde, des Wegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers des Korneliusmarktes keine Anhaltspunkte dargelegt oder offensichtlich sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980 - 9 A 1361/77 -, OVGE 34, 282 ff.

2. Die vom Kläger ferner geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist nicht gegeben. Die im Zulassungsantrag als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage,

“ob bis zum Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1.1.1962 öffentliche Verkehrsflächen aufgrund einer Entscheidung der drei Rechtsbeteiligten (Wegeeigentümer, Wegeunterhaltungspflichtiger, Wegepolizei) außerhalb eines förmlichen Verfahrens, also konkludent, entwidmet werden konnten und welche Anforderungen an die Kundgabe einer solchen Entwidmung zu stellen sind“,

rechtfertigt nicht die Durchführung eines Berufungsverfahrens, weil sie sich nach dem vorstehend Dargelegten auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung ohne Weiteres verneinen lässt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).