OLG Stuttgart Urteil vom 14.08.2018 – 10 U 154/17

1. Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 27.11.2017, Az. 5 O 10/11 KfH, werden zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin 70 %, die Beklagte 30%.

3. Dieses Urteil und das mit der Berufung angegriffene Urteil des Landgerichts Hechingen vom 27.11.2017, Az.: 5 O 10/11 Kfh sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin wegen der Kosten und der Bürgschaftsherausgabe abwenden durch Sicherheitsleistung i.H. von 200.000,00 €, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 449.900,00 € festgesetzt (Berufung: 319.900,00 €; Anschlussberufung: 130.000,00 €) gem. § 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GKG.

Der Streitwert für die erste Instanz wird gem. § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG von Amts wegen dahingehend abgeändert, dass er bis zur Klageerhöhung mit Schriftsatz vom 12.11.2012 285.000,00 €, danach 449.900,00 € beträgt.

Die Werte für Zahlungs- und Herausgabeantrag waren in beiden Instanzen zu addieren, da die Vertragserfüllungsbürgschaft andere Ansprüche abdeckt als den mit dem Zahlungsantrag geltend gemachten Werklohn – und Schadensersatzanspruch der Klägerin, so dass nicht derselbe Gegenstand betroffen ist. Für den Wert des Herausgabeverlangens war gem. § 3 ZPO der Wert der behaupteten gesicherten Forderungen bis zur Höhe des Bürgschaftsbetrages heranzuziehen, mithin 130.000,00 €.

I.

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Die Klägerin verlangt Werklohn aufgrund eines von der Beklagten gekündigten Bauvertrages sowie Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde.

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Zwischen den Parteien bestand der am 05.08.2008 abgeschlossene Generalunternehmervertrag über das Neubauprojekt „M. “ (K 1). Der Vertrag sah einen Pauschalwerklohn in Höhe von 2.184.873,90 € netto für die schlüsselfertige Errichtung des Gebäudes vor. Als (Komplett-) Fertigstellungstermin war vertraglich der 31.8.2008 vorgesehen. Mit Schreiben vom 1.10.2009 (B 4 = K 6) erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund. Mit weiterem Schreiben vom 6.10.2008 (K 8) wurde außerdem die ordentliche Kündigung des Bauvertrags erklärt. Zu diesem Zeitpunkt war einzig der Rohbau weitgehend fertiggestellt. Im Bauablauf war es zu Verzögerungen gekommen, deren Ursachen zwischen den Parteien streitig sind.

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Am 09.11.2009 stellte die Klägerin Insolvenzantrag. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 03.02.2010 mangels Masse abgelehnt (Az.: 10 IN 1269/09).

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Am 18.02.2010 stellte die Klägerin Schlussrechnung (K 11). Abzüglich unstreitig erbrachter Zahlungen in Höhe von 1.008.105,64 € ergibt sich daraus ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 668.545,75 €. Zur Darlegung und Berechnung des beanspruchten Werklohns hat die Klägerin außerdem eine Rechnung vom 14.2.2011 (Rechnungsnummer 007/011, überschrieben mit: „Wert der erbrachten Bauleistungen bis zum Zeitpunkt der Kündigung des Generalunternehmervertrages vom 5.8.2008“ (K 12)) vorgelegt, die inhaltlich hinsichtlich Einzelpositionen und Endsumme von der Schlussrechnung vom 18.2.2010 abweicht und einen offenen Werklohn von 646.580,43 € ausweist. Das Klagebegehren wird auf die Berechnung vom 14.2.2011 (K 12) gestützt (Bl. 12 d.A.). Im Wege der Teilklage verlangt die Klägerin hieraus 319.990,00 € – Klageantrag Ziff.1 - , außerdem begehrt sie die Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft über 130.000,00 € - Klageantrag Ziff.2 - .

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Hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von Werklohn abgewiesen und dem Antrag auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft der ... Versicherung stattgegeben. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei trotz vorangegangener Insolvenz weiterhin parteifähig. Die Klägerin könne die Bürgschaftsurkunde bei der Beklagten herausverlangen, da der vertraglich vereinbarte Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Vertragserfüllungsbürgschaft nicht mehr bestehe. Sicherbare Ansprüche bestünden nicht mehr, insbesondere keine Schadensersatzansprüche, da die Beklagte keine Baumängel einwende, sondern es sich insoweit lediglich um kündigungsbedingte Unfertigkeiten des Bauwerks handele, die bereits bei der errechneten Vergütung mindernd eingeflossen seien. Die Beklagte verlange von der Klägerin keine Bauausführung mehr, vielmehr sei 8 Jahre nach erfolgter Kündigung und Fertigstellung des Bauvorhabens der vertraglich vereinbarte Sicherungszweck der Bürgschaft entfallen. Die Klage auf Zahlung von Werklohn sei unbegründet. Aufgrund der zutreffenden Ausführungen der Sachverständigen K. stehe zur Überzeugung des Landgerichts fest, dass die Klägerin überzahlt sei. Die Kündigung der Beklagten stelle eine freie Kündigung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B dar. Zur außerordentlichen Kündigung berechtigende Gründe bestünden nicht. Insbesondere sei ein Fertigstellungsverzug der Klägerin nicht festzustellen. Der Architekt habe die Ausführungspläne nicht rechtzeitig erstellt. Dies habe der Geschäftsführer der Beklagten in einer eidesstattlichen Versicherung in einem Verfahren gegen den damaligen Architekten der Beklagten selbst angegeben. Außerdem habe nach der 1. Baugenehmigung eine erhebliche Umplanung des Bauvorhabens stattgefunden und eine Nachtragsbaugenehmigung eingeholt werden müssen, was zu einer weiteren Zeitverzögerung geführt habe. Insgesamt habe die Bauzeitverlängerung ihre Ursache im Verantwortungsbereich der Beklagten. Dies habe eine Behinderung des Bauablaufs dargestellt. Auch die Sachverständige K. habe entsprechende von der Beklagten zu verantwortende Behinderungen bestätigt. Insgesamt sei es zu einer Addition von Zeitspannen gekommen, aufgrund derer es ausgeschlossen gewesen sei, den vertraglichen Fertigstellungszeitpunkt einzuhalten, was auch den Verantwortlichen auf Beklagtenseite offensichtlich bewusst gewesen sei. Die ausgesprochene fristlose Kündigung habe damit nicht auf einen von der Klägerin zu vertretenden Fertigstellungsverzug gestützt werden können. Eine Zahlungseinstellung der Klägerin im Sinne des § 8 Nr. 2 VOB/B habe zum Kündigungszeitpunkt nicht vorgelegen. Die zwischen den Parteien streitigen angeblichen wirtschaftlichen Probleme der Klägerin hätten hierfür nicht genügt. Die Rechtsfolgen dieser Kündigung ergäben sich aus § 649 Satz 2 BGB. Aufgrund des überzeugenden Sachverständigengutachtens ergebe sich selbst bei Berücksichtigung sämtlicher streitiger Beträge zugunsten der Klägerin eine Überzahlung der Klägerin in Höhe von 80.948,44 €. Daher stehe der Klägerin kein restlicher Werklohnanspruch mehr zu. Die Klägerin habe eine Urkalkulation für den streitgegenständlichen Bauvertrag nicht vorlegen können und im Termin der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2016 durch ihren Prozessvertreter nochmals ausdrücklich bestätigt, dass eine Urkalkulation bei ihr nicht (mehr) vorhanden sei. Daher sei die Sachverständige verpflichtet gewesen, ihrerseits eine Urkalkulation zu erstellen, um auf dieser Grundlage angesichts des vorliegenden Pauschalpreises die Vergütung für bisher erbrachte Leistungen und Leistungsteile ermitteln zu können. Dies sei die richtige und methodisch zutreffende Vorgehensweise gewesen. Die Sachverständige habe die von ihr ermittelten Vertragspreise auf der Grundlage der Pläne vom 17.03.2008 gewonnen. Diese Pläne hätten auch der Klägerin zur Vertragskalkulation zu Verfügung gestanden und seien Vertragsinhalt geworden. Sie habe des Weiteren zutreffend berücksichtigt, dass das tatsächlich zur Ausführung gelangte Bauvorhaben gegenüber der vertraglichen Baubeschreibung nachträglich abgeändert worden sei. So enthalte ihr Gutachten in Anlage 1 die Mengenermittlung der Urkalkulation aufgrund der Auftragspläne und in Anlage 2 die Mengen der tatsächlichen Bauausführung und damit die geänderten Mengen. Die methodisch zutreffende Herangehensweise durch die Sachverständige habe diese nachvollziehbar und überzeugend zu der Feststellung geführt, dass der vertraglich vereinbarte Pauschalpreis von Anfang an nicht auskömmlich gewesen sei. Es sei nicht zu beanstanden und methodisch nicht fehlerhaft, dass die Sachverständige bei der Preisermittlung die Preisdatei „S. “ verwendet habe und die Daten nicht, wie von der Klägerseite befürwortet, aus einer Preisliste der „Bauinnung L./S. “ entnommen habe. Diese Vorgehensweise sei mit der langjährigen Erfahrung der Sachverständigen mit dieser Datei überzeugend begründet. Die Sachverständige habe auf diese Weise zutreffend den Wert der erbrachten Leistungen zum Kündigungszeitpunkt mit 582.943,72 € netto bzw. 693.703,03 € brutto angegeben. Selbst wenn hierzu von der Sachverständigen selbst berechnete bauzeitbedingte Mehrkosten in Höhe von 33.265,95 € netto, Umlagen in Höhe von max. 129.700,06 € brutto, Zusatzkosten wegen Vorleistungen für Ausbaugewerke in Höhe von 49.520,69 € brutto und Zusatzbeträge wegen entfallener Skonti in Höhe von 10.745,70 € brutto für die Abschlagsrechnungen 1, 4 und 8 sowie weiterer 3.901,24 € brutto für die Abschlagsrechnung 2 hinzugezählt würden, so ergäbe sich der überzeugenden Bewertung der Sachverständigen zufolge max. ein Werklohn in Höhe von 927.157,20 € brutto. Angesichts unstreitig bezahlter 1.008.105,64 € sei auch dann noch eine Überzahlung von 8.948,44 € festzustellen und die Werklohnklage daher als unbegründet abzuweisen.

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Die Klageabweisung bzgl. der Werklohn(teil-)klage wird von der Berufung der Klägerin voll umfänglich angegriffen. Zur Begründung führt die Klägerin im Wesentlich aus, die Feststellung des Landgerichts, dass eine Überzahlung vorliege, sei unzutreffend. Zu Unrecht stütze das Landgericht seine Feststellungen auf die von der Sachverständigen K. vorgenommene Bewertung. Das Sachverständigengutachten sei insgesamt untauglich und unbrauchbar. Die Beweiswürdigung durch das Landgericht sei daher rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe die fachlichen und inhaltlichen Mängel der Begutachtung nicht erkannt und entscheidungserheblichen Sachvortrag sowie hierzu angebotene Beweise der Klägerin übergangen bzw. nicht erhoben. Im Wesentlichen werden folgende Beanstandungen vorgebracht: Der von der Sachverständigen als Wert der erbrachten Leistungen benannte Betrag von 693.703,03 € brutto reiche nicht einmal aus, um die reinen Materialkosten der erbrachten Leistungen begleichen zu können. Für diese Behauptung habe die Klägerin bereits erstinstanzlich ihren Privatgutachter Dipl. Ing. (FH) B. als Zeugen benannt sowie die Einholung eines Obergutachtens beantragt. Diese Beweisantritte seien übergangen worden. Im Übrigen habe die Beklagte die von der Klägerin vorgetragenen Mängel des Gutachtens nicht bestritten, so dass diese insgesamt als zugestanden zu gelten hätten. Da es also unstreitig sei, dass das Gutachten unbrauchbar sei, erweise sich die Verwertung des Sachverständigengutachtens als rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe entgegen seiner Verpflichtung aus § 404a Abs. 1 ZPO die Sachverständige nicht hinreichend angeleitet. Dies habe dazu geführt, dass die Sachverständige das Beweisthema nicht erfasst habe. Die Sachverständige habe verkannt, dass nach Vertragsabschluss die Planung maßgeblich abgeändert worden sei, insbesondere mit Architektenplanung vom 10.09.2008 was zu erheblichen, zusätzlichen, im Ursprungsangebot nicht kalkulierten Kosten geführt habe, die nach § 2 Nr. 7 i.V.m. Nr. 5 und 6 VOB/B zu berechnen gewesen wären. Die Sachverständige habe außerdem in unzulässiger Weise eine eigene „fiktive“ Urkalkulation aufgestellt. Hierbei sei der Grundsatz der Privatautonomie der Parteien missachtet worden. Zur Erstellung einer eigenen Urkalkulation sei die Sachverständige bereits deshalb nicht befugt gewesen, da bereits erstinstanzlich vorgetragen worden sei, dass die Klägerin durch ihren Mitarbeiter, Herr Dipl. Ing. (FH) R. , auf der Grundlage der unbemaßten Pläne des Architekten M. vom 20.06.2008 zur Erstellung ihres Angebots vom 27.06.2008 eine Ur- bzw. Angebotskalkulation tatsächlich erstellt habe und zwar in der Weise, dass der Mitarbeiter R. den unbemaßten Plänen die erforderlichen Maße entnommen und die sich daraus ergebenden Mengen anhand der Preise der Liste der „Bauinnung L./S. , Halbjahr 1 aus 2008“ kalkuliert habe. Diesen erstinstanzlichen Sachvortrag habe die Sachverständige ignoriert. Sie habe mangels Vorlage einer kompletten schriftlichen Urkalkulation irrigerweise unterstellt, es gebe keine solche. Tatsächlich jedoch sei lediglich der schriftlich ausgearbeitete Teil der Urkalkulation im Zuge der Insolvenz in Verstoß geraten. In Kenntnis des erstinstanzlichen Sachvortrags der Klägerin zur Erstellung einer Urkalkulation durch den Mitarbeiter R. hätte die Sachverständige richtigerweise diese Darlegungen als Rechtstatsachen ihrem Gutachten zugrunde legen müssen. Dann aber habe sie eine fiktive Urkalkulation nicht fertigen dürfen, insbesondere nicht unter Verwendung einer vertragsfremden Preisdatei. Die Klägerin sei nie, insbesondere nicht anlässlich einer Vereinbarung in der mündlichen Verhandlung vom 21.08.2016, damit einverstanden gewesen, dass die Sachverständige das Gutachten wegen angeblich fehlender Urkalkulation der Klägerin auf der Grundlage von durch sie selbst ermittelten Einheitspreisen erstellt. Die Beklagte habe erstinstanzlich zu keiner Zeit bestritten, dass der von der Klägerin offerierte Werklohn tatsächlich auf einer Urkalkulation beruht habe und dass es sich bei dem Vertragspreis um einen auskömmlichen Preis gehandelt habe. Daher sei auch die Sachverständige hieran gebunden gewesen. Stattdessen habe sie sich jedoch von diesen rechtlichen Grundlagen entfernt und sich als „staatlicher Preiskommissar“ geriert. Insbesondere sei es rechtsfehlerhaft und methodisch unzulässig, die Nachtragsvergütung für Änderungen und Ergänzungen des Bausolls auf der Grundlage dieser fiktiven Einheitspreise der Sachverständigen zu ermitteln. Die Sachverständige habe den grundlegenden Unterschied zwischen Pauschal- und Einheitspreisvertrag verkannt. Sie habe für die erheblichen Mengenänderungen im Bausoll auf der Grundlage ihrer eigenmächtig erstellten, inhaltlich willkürlichen Urkalkulation eine Nachtragsvergütung mit von ihr willkürlich ermittelten Einheitspreisen gebildet, statt mit dem „zerlegten“ vertraglichen Pauschalpreis auf der Grundlage der vertraglichen Urkalkulationsparameter zu rechnen. Richtigerweise hätte sie die Bezugspositionen für die Ermittlung der Nachtragsvergütung aus dem von der Klägerin nach Kündigung des Vertrags durch die Beklagte erstellten und zwischen den Parteien unstreitigen Aufmaß (Anlage K 35) entnehmen müssen. Die dort abgerechneten Gewerke mit den entsprechenden Massen hätten unter Verwendung der zur Vertragskalkulation tatsächlich auch herangezogenen Liste der Bauinnung L./S. unter Fortschreibung der Preise auf den Kündigungszeitpunkt die richtige Nachtragsvergütung ergeben. Ohne Probleme hätte die Sachverständige die Urkalkulation der Klägerin nach Kenntnis der tatsächlichen Plangrundlage (Pläne des Architekten M. vom 20.06.2008) und in Kenntnis der verwendeten Preisliste (Liste der Innung L./S. für das 1. Halbjahr 2008) auf der tatsächlichen vertraglichen Grundlage rekonstruieren können. Nur auf dieser Grundlage hätte ein methodisch richtiges Sachverständigengutachten erarbeitet werden können. Allein der Umstand, dass die Urkalkulation der Klägerin im Rechtsstreit in Schriftform nicht habe vorgelegt werden können, bedeute nicht, dass man die vorgetragenen Berechnungsparameter nicht zugrunde zu legen habe. Die Sachverständige hätte den von den Parteien vereinbarten Pauschalpreis auf der Grundlage der vertraglich verwendeten Kalkulationsparameter zerlegen müssen, anstatt unter Verwendung vertragsfremder Berechnungsgrundlagen eine eigene fiktive Urkalkulation und eigene fiktive Einheitspreise für die Ermittlung einer Nachtragsvergütung zu bilden, die mit dem Vertrag zwischen den Parteien nichts mehr zu tun habe. Ein weiterer gravierender Denkfehler der Sachverständigen bestehe darin, dass sie von dem in der Kommentarliteratur vereinzelt vertretenen Grundsatz ausgehe, wonach ein guter Preis wie auch ein schlechter Vertragspreis bei der Entwicklung der Nachtragsvergütung aus der Ursprungskalkulation heraus erhalten bleiben müsse. Sie verkenne, dass eine Ausnahme dann greife, wenn wie im vorliegenden Fall bei der Berechnung der Nachtragsvergütung die von der Beklagten verursachte erhebliche Bauzeitverzögerung von insgesamt 7,5 Monaten zu berücksichtigen sei. Die Sachverständige gehe für diesen Zeitraum von gleichbleibenden Baupreisen aus, ohne die Frage etwaiger Preiserhöhungen im relevanten Zeitraum überhaupt thematisiert zu haben. Dies sei fehlerhaft. Da die Sachverständige dann noch die Leistungsbewertung unter Zugrundlegung eines tatsächlich gar nicht Vertragsinhalt gewordenen Indexes für Preise am Bau namens „S. “, dem nicht nachprüfbare Preise zugrunde lägen, verwende, gelange sie zu einem willkürlich heruntergerechneten, fiktiven Einheitspreisniveau und damit zu der inhaltlich fehlerhaften Feststellung, dass der vertraglich vereinbarte Pauschalpreis von 2,6 Mio. brutto von Anfang an nicht auskömmlich gewesen sei. Das Gegenteil treffe zu. Auf der dargelegten und verwendeten vertraglichen Kalkulationsgrundlage sei der Pauschalpreis auskömmlich kalkuliert gewesen, er habe außerdem einen Anteil für Wagnis und Gewinn in Höhe von 5% des Vertragspreises enthalten. Das Vorgehen der Sachverständigen habe die Klägerin in doppelter Weise benachteiligt, zunächst bei der Feststellung, dass das ursprüngliche Vertragspreisniveau des Pauschalpreises nicht auskömmlich gewesen sei und ein weiteres Mal dadurch, dass die auf diese Weise rechtsfehlerhaft ermittelten Einheitspreise auch bei der Ermittlung der Nachtragsvergütung für das geänderte Bausoll zugrunde gelegt wurden. Dies habe im Ergebnis zu einer eklatant falschen Bemessung des Werts der erbrachten Leistungen geführt. Dies lasse sich bereits daraus ersehen, dass im Vorverfahren das Oberlandesgericht Stuttgart in seinem Urteil vom 18.05.2010 (10 U 23/10) bereits unstreitig festgestellt habe, dass der Wert der erbrachten Bauleistungen mindestens 884.170,00 € betragen müsse, da diesen Wert die Beklagte im dortigen Verfahren unstreitig gestellt habe. Ein Widerruf dieses Geständnisses sei seitens der Beklagten nie erfolgt. Es liege vor diesem Hintergrund auf der Hand, dass der von der Sachverständigen K. bemessene Wert für den bis zur Kündigung erstellten Rohbau mit nur 26,68% des Bauvolumens nicht zutreffen könne. Sogar der von der Beklagten selbst beauftragte Privatsachverständige B. habe seinerzeit in einem Schreiben vom 14.10.2009 (Anlage B 14) den Anteil des Rohbaus an den Gesamtbaukosten mit 47% bemessen. Bereits diese eklatante Bewertungsdifferenz hätte es erforderlich gemacht, dass das Landgericht in einer Fortsetzung der Beweisaufnahme die angetretenen Beweise durch Vernehmung des Zeugen R. und Einholung eines Obergutachtens hätte erheben müssen. Es liege eine Gehörsverletzung zulasten der Klägerin vor. Die Sachverständige habe pflichtwidrig nicht festgestellt, dass die Architektenpläne vom 18.09.2008, wie vom Geschäftsführer der Beklagten selbst eidesstattlich versichert, mit zahlreichen Fehlern versehen gewesen seien, was nicht nur zu einer zeitlichen Verzögerung geführt habe, sondern erfordert habe, dass die Klägerin sukzessive sämtliche mangelhaften Pläne auf ihre sachliche Richtigkeit habe überprüfen müssen. Dies habe zu erheblichen Mehrkosten auf Klägerseite geführt. Ebenfalls falsch sei das Sachverständigengutachten zu den berechneten Stahlmengen. Die Sachverständige habe nicht berücksichtigt, dass bereits das Oberlandesgericht Stuttgart in dem o.g. Urteil eine Zahlung der Beklagten in Höhe von 12.949,34 € auf Stahlmehrverbrauch festgestellt habe. Die Feststellung, dass kein Stahlmehrverbrauch vorhanden sei, sei hiermit nicht in Übereinklang zu bringen und sei fehlerhaft. Der Stahlmehrverbrauch sei in von der Klägerin vorgetragener Menge angefallen, weil die Beklagte durch Nachtragsaufträge von der Klägerin verlangt habe, eine große Zahl von Bauteilen, die nach der auf den Vertragsplänen basierenden Urkalkulation der Klägerin in Ortbeton hätten ausgeführt werden sollen, stattdessen als Fertig- oder Halbfertigteile herstellen zu lassen. Zum Beweis für die Richtigkeit der von der Klägerin abgerechneten Stahlmehrmengen wird die Vernehmung ergänzend benannter Zeugen (Bl. 1328) beantragt. Die Sachverständige habe auch die Kosten für die Aufstellung von Leistungsverzeichnissen für die Ausbaugewerke (Rechnungsposition D) falsch ermittelt. Auch hier gehe sie von dem falschen Auftragswert aus, der sich aufgrund ihrer eigenen fiktiven und unzutreffenden Urkalkulation ergeben habe. In das Gutachten zu Unrecht nicht eingeflossen sei die Rechtstatsache, dass die Klägerin wegen der bereits dargestellten Planänderungen und den daraus sich ergebenden Änderungen des Bausolls im Vergleich zu dem ursprünglich vertraglich vereinbarten Bausoll einen eigenständigen Anspruch auf Preisanpassung aus Verschulden bei Vertragsschluss oder positiver Vertragsverletzung zu gestanden habe. Wenn aber die Leistungsmodifikationen, wie im vorliegenden Fall, das Ergebnis unsorgfältiger Planung sei, so seien die in der Auftragskalkulation verwendeten kalkulatorischen Posten nicht die richtige Basis für die Berechnung der Vergütung für die modifizierte Leistung. Die Klägerin an den ohnehin auf falscher Grundlage kalkulierten Einheitspreisen fest zu halten und von ihr die Aufgliederung des Pauschalpreises in solche von Anfang an unrichtigen Einheitspreise zu verlangen, sei treuwidrig. Dem eigenständigen Vergütungsanspruch der Klägerin wegen unsorgfältiger Planung stehe ergänzend ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zur Seite. Der Beklagten sei bei Vertragsabschluss bereits bekannt gewesen, dass die vorliegende Architektenplanung, auf der aber die klägerische Preiskalkulation beruht habe, tatsächlich keine geeignete Kalkulationsgrundlage für die Vertragspreise bilden konnte, da die Pläne falsch waren. Hierauf sei die Klägerin pflichtwidrig nicht hingewiesen worden. Auf diese Weise habe die Beklagte einen Vertragspreis erzielt, der bei der gebotenen Aufklärung über die anstehenden Planänderungen allenfalls unter Vorbehalt vereinbart worden wäre. Auch aus diesem Grund habe das Landgericht nicht zulassen dürfen, dass die Sachverständige die Leistungsbewertung auf der Grundlage des angebotenen Pauschalpreises ohne Berücksichtigung des weiteren Anspruchs auf Vergütungsanpassung ermittle. Auch die Bemessung des Werklohns nach freier Kündigung gemäß § 649 Satz 2 BGB sei rechtsfehlerhaft. Zuschläge für Wagnis und Gewinn könnten nicht erspart sein und dürften daher nicht vergütungsmindernd berücksichtigt werden. Vielmehr stehe der Klägerin nach der freien Kündigung durch die Beklagte ihr kalkulierter Zuschlag für Wagnis und Gewinn in Höhe von 5% des Auftragswerts nach wie vor zu. Gleiches gelte für die allgemeinen Betriebskosten der Klägerin und die Baustellengemeinkosten. Schließlich seien die von der Sachverständigen zugrunde gelegte Bauzeitverlängerung „Rohbau = 6,25 Monate“ und die von ihr ermittelten Kosten falsch. Die Zusatzkosten wegen entfallener Skonti beruhten auf einem Anspruch der Klägerin auf Verzugsschadensersatz. Der Schaden der Klägerin bestehe darin, dass sie die in den Verträgen mit ihren eigenen Nachunternehmern vereinbarten Skonti nicht habe nutzen können, da sich der mit der Beklagten vereinbarte Zahlungs- und Terminplan wegen von ihr selbst zu vertretender Verzögerungen bei der Erreichung des erforderlichen Bautenstandes verzögert habe. Die Beklagte selbst habe den Eintritt der Fälligkeitsvoraussetzungen für die einzelnen Abschlagszahlungen wegen des von ihr verursachten Verzugs bei der Beschaffung der Baugenehmigung und der Teilbaufreigaben treuwidrig verhindert. Dadurch habe die Klägerin ihre Skontierungsmöglichkeiten verloren. Da das Oberlandesgericht Stuttgart im vorangegangenen Verfahren 10 U 23/10 rechtskräftig bereits festgestellt habe, dass die Klägerin einen Anspruch aus § 648 Abs. 1 Satz 1 BGB für sämtliche geltend gemachten Forderungen dem Grunde nach habe, hätte dies auch für das vorliegende Verfahren so festgestellt werden müssen. Die dort streitgegenständlichen Forderungen seien mit denjenigen im vorliegenden Verfahren identisch. Hiervon hätte in der Folge auch die Beweiserhebung durch das erstinstanzliche Gericht ausgehen müssen.

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Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung:

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1. Unter Abänderung des am 27.11.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Hechingen – Az.: 5 O 10/11 KfH – wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 319.990,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 21.4.2010 zu zahlen.

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2. Das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 27.11.2017 – 5 O 10/11 KfH – auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der ... – ... Versicherung AG, T-Straße, W. über 130.000,00 € mit der Nr.: ... von der Beklagten an die Klägerin für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

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Die Beklagte beantragt zur Berufung:

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Die Berufung wird zurückgewiesen.

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Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte:

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Das angefochtene Urteil wird abgeändert und die Klage wird insgesamt abgewiesen.

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Die Klägerin beantragt zur Anschlussberufung:

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Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

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Die Beklagte bringt zur Berufung der Klägerin im Wesentlichen vor, zu keinem Zeitpunkt habe die Beklagte in Bezug auf die von der Klägerin vorgetragenen Berechnungsmethode irgendetwas anerkannt, weder die Mangelhaftigkeit des Sachverständigengutachtens noch die Behauptung, die Klägerin habe eine eigene Urkalkulation gehabt. Dies sei vielmehr von Anfang an bestritten gewesen und bleibe bestritten. Ebenso bestritten bleibe die behauptete Art und Weise, in der die Klägerin ihre angebliche Urkalkulation gefertigt haben will. Einwendungen der Klägerin gegen das Gutachten müssten im Übrigen nicht bestritten werden. Es sei Sache des Gerichts, diese bei der Beweiswürdigung zu prüfen, was erfolgt sei. Hier mit dem Hinweis auf zugestandene Tatsachen zu arbeiten, sei rechtlich verfehlt. Auch die von der Klägerin für richtig gehaltenen Werte der Rohbauleistungen unter Bemessung des Rohbauanteils am Gesamtbauvolumen blieben bestritten. Im Übrigen verkenne die Klägerin, dass der Rohbau im Kündigungszeitpunkt gerade nicht fertigstellt gewesen sei. Die von der Sachverständigen in Ansatz gebrachten Werte seien im Ergebnis zutreffend und auf zutreffende Art und Weise ermittelt. Da die Klägerin eine Urkalkulation nicht vorgelegt habe, sei der Sachverständigen nichts Anderes übriggeblieben, als ihrerseits eine solche zu erstellen. Der Klägerin hätten bei Angebotsunterbreitung sämtliche Pläne vorgelegen. Wesentliche Planänderungen habe es nicht gegeben. Dies sei bereits umfangreich Gegenstand der erstinstanzlichen Argumentation gewesen. Unrichtig sei deshalb in der Folge, wenn die Klägerin versuche, eine angeblich fehlerhafte Planung der Auftraggeberseite als ursächlich für die von ihr behaupteten, jedoch bestrittenen Mehrkosten darzustellen oder hieraus gar einen Schadensersatzanspruch abzuleiten. Gewisse geringfügige Planänderungen, die es gegeben habe, seien bei Großbauprojekten dieser Art üblich und seien insgesamt nicht derart ins Gewicht gefallen, dass sie zu einem Mehraufwand bei der Klägerin geführt hätten. Das Einzige, was im Zusammenhang mit der Ermittlung der Nachtragsvergütung in 1. Instanz zu beanstanden sei, sei die Tatsache, dass es einer solchen nicht bedurft hätte, da das Vertragsverhältnis durch fristlose Kündigung beendet worden sei. Der Beklagten sei die Fortsetzung der Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht mehr zumutbar gewesen, sie habe deshalb wegen Vorliegens eines sonstigen wichtigen Grundes ein außerordentliches Kündigungsrecht gehabt. Vorliegend habe die Klägerin grundlos die Bauarbeiten zum 18.09.2009 eingestellt und ihre Arbeiter von der Baustelle abgezogen. Bereits zuvor habe sie nur zögerlich gearbeitet und trotz Zusicherung im Schreiben vom 14.07.2009, dass eine Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmerarbeiten bis spätestens 30.08.2009 erfolgen werde, und obwohl bis zu diesem Zeitpunkt alle für den Rohbau erforderlichen Teilbaufreigaben vorgelegen hätten, sei der Rohbau zum genannten Zeitpunkt nicht fertiggestellt gewesen. Gleichzeitig habe die Klägerin trotz bereits damals bestehender Überzahlung unberechtigter Weise nicht fällige Abschlagszahlungen und unberechtigte Forderungen für angebliche zuvor nicht besprochene Mehrmengen erhoben. Des Weiteren sei die Klägerin in Zahlungsschwierigkeiten gewesen. Sie habe ihre eigenen Subunternehmer nicht mehr bezahlt und erforderliche weitere Aufträge an Subunternehmer auch nicht mehr erteilt. Angesichts all dieser Umstände sei eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund zulässig gewesen. Sofern sich die Klägerin auf das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18.05.2010 (10 U 23/10) berufe, so sei dies für die vorliegend zu klärenden Rechtsfragen nicht von Bedeutung. Die Klägerin verkenne, dass das genannte Urteil im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes und aufgrund lediglich summarischer Prüfung des Gerichts erfolgt sei und keine endgültige Prüfung und Entscheidung des Gerichts zur Thematik der Berechtigung der fristlosen Kündigung und auch nicht zum Bestand etwaiger Forderungen und deren Höhe darstelle. Da die Sachverständige zutreffend eine Überzahlung der Klägerin festgestellt habe, seien deren weitere Angriffe zu Fragen etwaiger Mehrkosten wegen Bauzeitverlängerung, wegen Stahlmehrmengen, wegen entfallener Skonti usw. überflüssig. Falsch sei in diesem Zusammenhang die Behauptung der Klägerin, die Sachverständige habe eine Baupreiserhöhung im Zeitraum einer 7,5 Monate dauernden Bauzeitüberschreitung nicht berücksichtigt. Tatsächlich seien die Baupreise in der genannten Frist sogar gesunken. Dass die von der Sachverständigen im Übrigen herangezogene Baupreisliste ungeeignet oder vertragsfremd sei, sei unzutreffend. Zu den behaupteten Stahlmengen bringe die Klägerin erstmals in der Berufungsbegründung vor, die Beklagte habe durch Nachtragsgesuche von der Klägerin verlangt, eine große Anzahl von Bauteilen statt in Ortbeton in Fertig- und Halbfertigteilebeton auszuführen. Dies sei unrichtig. Derartige Nachtragsaufträge oder Planänderungen habe es nie gegeben. Die Klägerin habe selbst entschieden, vielfach Fertigbauteile zum Einsatz zu bringen. Die dann entstehenden Stahlmengen hätte die Klägerin kalkulieren können und müssen. Im Ergebnis bleibe aber weiterhin bestritten, dass es überhaupt zu einem Mehrstahlverbrauch gekommen sei. Eine Gehörsverletzung durch das Landgericht liege schließlich ebenfalls nicht vor. Ausführlich habe sich das Landgericht mit den Einwendungen der Klägerseite gegen das Sachverständigengutachten im Rahmen seiner Beweiswürdigung auseinandergesetzt. Auch die Sachverständige sei bereits in ihren mündlichen Anhörungen umfassend auf klägerische Fragen und Einwände eingegangen und habe diese schlüssig und in der zutreffenden methodischen Vorgehensweise entkräftet und widerlegt.

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Im Wege der Anschlussberufung greift die Beklagte ihre Verurteilung zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaftsurkunde an. Hierzu bringt sie vor, nach der vertraglichen Vereinbarung sei die Bürgschaft zur Sicherung der Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Werkvertrag insbesondere auch zur Absicherung von Schadensersatzansprüchen gleich aus welchem Rechtsgrund bestellt worden. Tatsächlich stünden der Beklagten gegen die Klägerin noch Schadensersatzansprüche zu, die weiterhin durch die Bürgschaft abgesichert seien. Zum einen habe die Beklagte Fertigstellungsmehrkosten durch die anderweitige Fertigstellung des von der Klägerin begonnenen Baus durch Drittunternehmer in Höhe von insgesamt 1.724.464,30 € zu begleichen gehabt. Diese Ansprüche seien von der Bürgin außergerichtlich auch bereits anerkannt worden, die in diesem Zusammenhang fortlaufend auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet habe, zuletzt mit Schreiben vom 05.2.2017. Mit Schreiben vom 07.12.2009 habe die Bürgin ihre Bereitschaft erklärt, für den finanziellen Mehraufwand einzustehen, der der Beklagten im Zuge der Fertigstellung des vertraglich geschuldeten Bauvorhabens im vertraglich geschuldeten Umfang dadurch entstanden ist, dass die Klägerin ihrerseits die Arbeiten niedergelegt hatte. Der Sicherungszweck bestehe auch im Hinblick auf die erfolgte Überzahlung fort.

Randnummer19

Zur Anschlussberufung bringt die Klägerin im Wesentlichen vor, die Bürgschaftsurkunde sei von der Beklagten bereits deshalb herauszugeben, da ihr kein Anspruch gegen die Klägerin aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben mehr zustehe, insbesondere kein Anspruch auf Erstattung von Überzahlungen. Es werde bestritten, dass der Mitarbeiter der Bürgin bereits die Auszahlung der Bürgschaftssumme zugesichert und bestehende Ansprüche anerkannt habe. Bei der in diesem Zusammenhang von der Beklagten mit der Anschlussberufungsschrift vorgelegten Korrespondenz zwischen der Beklagten und der Bürgin sowie den Kontoauszügen handele es sich um verspätet vorgebrachtes Verteidigungsvorbringen, welches zurückzuweisen sei. Die Bürgschaft hafte ausweislich der vertraglichen Vereinbarung allein für Mehrkosten, die der Beklagten aufgrund eines vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin bei der Fertigstellung des Bauwerks entstünden. Ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin liege jedoch nicht vor. Wesentliche Pflichtverletzungen im Generalunternehmervertrag habe allein die Beklagte zu vertreten, namentlich habe sie durch ihre freie Kündigung selbst bewirkt, dass der Generalunternehmervertrag für die Zukunft aufgehoben sei. Dass der Beklagten durch Vergabe von weiteren Aufträgen zur Fertigstellung des Bauwerks Zusatzaufwand entstanden sei, der nach Grund und Höhe mit Nichtwissen bestritten werde, stelle einen Eigenschaden dar. Bestritten werde, dass die Beklagte die behaupteten Zahlungen an die Drittunternehmer tatsächlich geleistet habe. Der behauptete Mehraufwand sei nicht substantiiert dargelegt, er werde mit Nichtwissen bestritten.

II.

Randnummer20

A:

Randnummer21

Die zulässige insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Randnummer22

Auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin ist diese jedenfalls im Aktivprozess, solange und soweit sie noch Vermögensrechte in Anspruch nimmt, weiterhin parteifähig (BGH NJW-RR 1994, 542, juris Rn. 7; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 50 Rn. 4b m.w.N.). Damit ist die Klage zulässig.

Randnummer23

Die Klage ist jedoch, auch nach dem in der Berufungsinstanz aufgrund der Hinweisverfügung des Senats vom 7.6.2018 gehaltenen, ergänzenden Sachvortrag, nicht begründet. Die Klägerin hat den behaupteten Anspruch auf Zahlung von restlichem Werklohn für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen (unten 1.)) eben so wenig schlüssig dargelegt wie die Schadensersatzansprüche wegen Baubehinderungen (unten 2.)) und entfallene Skontierungsmöglichkeiten (unten 3.)).

1.

Randnummer24

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen gem. §§ 631 Abs.1 BGB i.V.m. §§ 2, 9 Nr. 3 Satz 1 VOB/B (Positionen A, C, D und F der Rechnung vom 14.2.2011 – K 12) nicht schlüssig dargelegt.

a)

Randnummer25

Entgegen der Auffassung der Klägerin steht aufgrund des Vorprozesses (OLG Stuttgart Az.: 10 U 23/10, Beiakte) ein Werklohnanspruch der Klägerin weder dem Grunde nach noch im Umfang der dort bejahten Anspruchsteile für das vorliegende Verfahren fest. Es liegen unterschiedliche Streitgegenstände vor, darüber hinaus erwachsen nur der Tenor und nicht präjudizielle Vorfragen in Rechtskraft.

Randnummer26

Auch der Umstand, dass dort die Beklagte einen Werklohn für erbrachte Bauleistungen von zumindest 884.170,00 € unstreitig gestellt hatte ( Blatt 7 des o.g. Urteils), ist hier nicht zu berücksichtigen. Das Unstreitigstellen einer Forderung in einem Verfahren, bindet die Streitpartei in einem weiteren Verfahren nicht

b)

Randnummer27

Zwischen den Parteien besteht der Bauvertrag/Generalunternehmervertrag vom 05.08.2008 (künftig kurz: BV). Darin verpflichtet sich die Klägerin zur vollständigen betriebsbereiten Herstellung des Bauvorhabens „Neubauprojekt... einschließlich des Baus der Tiefgaragen und Außenanlagen zu einem Pauschalpreis von 2.184,873,90 € netto. In den Vertrag ist wirksam die VOB/B einbezogen (Ziff. 2.6 BV). Die Einbeziehung bezieht sich auf die VOB/B in der damals „neuesten Ausgabe“. Dies war die Fassung der VOB/B aus dem Jahr 2006, in Kraft seit 01.11.2006 (künftig kurz: VOB/B).

Randnummer28

c) Die vertragliche Vergütung ist fällig.

aa)

Randnummer29

Auch beim VOB/B-Werkvertrag ist grundsätzlich die Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung für die Schlusszahlung (BGH NJW 1981, 822; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2016, Rn. 1846 m.w.N.). Eine Abnahme der bis zur Vertragsbeendigung erbrachten Werkleistungen der Klägerin ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch bei der vorzeitigen Beendigung des Vertrags durch Kündigung erforderlich (Änderung der bisherigen Rechtsprechung, BGH BauR 2006, 1294).

Randnummer30

Vorliegend kommt es jedoch für die Fälligkeit des Restwerklohnanspruchs der Klägerin auf die Abnahme deshalb nicht an, da ein Abrechnungsverhältnis vorliegt (Knifffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil Rn. 213; BGH, Urteil vom 10.10.2002, VII ZR 315/01; Senat, BauR 2011, 1824, 1826). Die Beklagte hat nach eigener Kündigung des Bauvertrags das Bauvorhaben durch Drittunternehmer fertigbauen und in diesem Zusammenhang auch die im vorliegenden Prozess behaupteten Mängel (Bl. 60 d.A., Mängelliste vom 23.10.2009, B 15) im Wege der Selbstvornahme beheben lassen. Nacherfüllung wird insoweit nicht mehr verlangt, vielmehr erklärt die Beklagte insoweit die Hilfsaufrechnung mit entstandenen Fertigstellungsmehr- und Mangelbeseitigungskosten. Es stehen sich nur noch Geldforderungen gegenüber.

bb)

Randnummer31

Gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ist die Übergabe einer prüfbaren Schlussrechnung auch bei vorzeitiger Beendigung des Bauvertrags Fälligkeitsvoraussetzung (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 1864).

Randnummer32

Die Fälligkeit der geltend gemachten Werklohnforderung scheitert vorliegend nicht an einer fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnung.

Randnummer33

aaa)

Randnummer34

Der Einwand der fehlenden Prüfbarkeit als Fälligkeitsvoraussetzung ist fristgebunden. Gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B muss die Rüge fehlender Prüffähigkeit innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben werden. Mit nicht innerhalb dieser Frist angebrachten Einwendungen gegen die Prüfbarkeit ist der Besteller im Hinblick auf die Fälligkeit der Werklohnforderung ausgeschlossen, die Einwendungen sind dann nur noch im Rahmen der Schlüssigkeit im Zusammenhang mit der Prüfung der Forderungshöhe relevant (Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil Rn. 240). Die bloße pauschal gehaltene Rüge, die Rechnung sei nicht prüffähig, genügt nicht. Vielmehr müssen die Einwendungen, da sie den Auftragnehmer in die Lage versetzen sollen, die fehlenden Anforderungen nachzuholen, die Teile der Rechnung und die Gründe konkret bezeichnen, die nach Auffassung des Auftraggebers zu dem Mangel fehlender Prüffähigkeit führen (BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 288/02; BGH, Urteil vom 22.04.2010, VII ZR 48/07). Deshalb muss der Auftragnehmer in seiner Rüge substantiiert vortragen, in wie weit ihm Informationen aus der Rechnung fehlen (Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil Rn. 240; Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl. 2016, § 641 Rn. 113). Die Rüge muss darüber hinaus erkennen lassen, dass der Besteller wegen der beanstandeten fehlenden Prüfbarkeit nicht gewillt oder nicht in der Lage ist, in eine inhaltliche Prüfung der Rechnungspositionen einzusteigen (BGH, Urteil vom 22.04.2010, a.a.O., Rn. 18 juris).

Randnummer35

bbb)

Randnummer36

Die Klägerin hat zunächst eine Schlussrechnung vom 18.02.2010 (K 11) erstmals im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht Hechingen (Landgericht Hechingen, 5 O 75/09 KfH), dort mit der Berufungsbegründung vom 25.02.2010 (Bl. 141 in 5 O 75/09 KfH, dort konkret Bl. 158) vorgelegt. Diese Schlussrechnung ist bei der Beklagten mit Zustellung der Berufungsbegründung am 01.03.2010 (Bl. 171 in 5 O 75/09 KfH) zugegangen. Innerhalb der Prüffrist in ihrer Berufungserwiderung vom 24.03.2010, hat die Beklagte dort die fehlende Prüfbarkeit dieser Schlussrechnung rechtzeitig eingewandt (Bl. 187 der Beiakte).

Randnummer37

Es kann dahinstehen, ob und für welche Rechnungspositionen die damalige Prüfbarkeitsrüge den inhaltlichen Substantiierungserfordernissen genügt hat, da mittlerweile die Klägerin in Form der Rechnung vom 14.02.2011 (K 12) ihre ursprüngliche Schlussrechnung nachgebessert bzw. in Form dieser Rechnung eine neue Schlussrechnung vorgelegt hat. Auch wenn diese Rechnung nicht ausdrücklich mit „Schlussrechnung“ überschrieben ist, macht die Klägerin ausdrücklich diese Forderungsdarstellung nunmehr zur Grundlage des eingeklagten Werklohns.

Randnummer38

Ob und ggf. wann diese neue, die Schlussrechnung vom 18.02.2010 ersetzende Schlussrechnung vom 14.02.2011 (K 12) schon vor Zustellung der Klage im vorliegenden Verfahren bei der Beklagten zugegangen ist, ist aus der Akte nicht ersichtlich. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gab die Beklagte jedenfalls einen erstmaligen Zugang mit der Klage und damit laut Zustellungsurkunde am 25.3.2011 (Bl.18 a d.A.) unwidersprochen an. Die im vorliegenden Verfahren in der Klageerwiderung vom 17.05.2011 erfolgte Prüffähigkeitsrüge (Bl. 57 d.A.) war damit zwar rechtzeitig, sie ist jedoch unsubstantiiert und damit unwirksam. Die Beklagte verweist im Wesentlichen auf die im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Hechingen bereits erhobene Prüfbarkeitsrüge und verkennt dabei, dass mit Anlage K 12 mittlerweile eine neue Schlussrechnung vorliegt. Gegen diese sind substantiierte Prüfbarkeitseinwände weder in der Klageerwiderung noch in den darauffolgenden Schriftsätzen erfolgt. Die Beklagte geht nicht auf die erfolgte „Fortschreibung“ der Vergütungsdarstellung ein und legt nicht dar, welche Angaben hierin für eine Prüfbarkeit noch fehlen. Soweit die Beklagte im vorliegenden Verfahren moniert, dass die Klägerin nicht darlege, wie sie ihren Vergütungsanspruch berechne, welche Bauteile erstellt wurden und welche ersparte Aufwendungen sie sich anrechnen lasse (Bl. 55 d.A. oben) ist dieser Vorhalt zu pauschal und lässt nicht erkennen, welche konkreten Nachweise zur inhaltlichen Prüfung der in K 12 geltend gemachten Forderung der Beklagten fehlen. Ihr weiterer Sachvortrag stellt dann auch nur eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Richtigkeit der geltend gemachten Forderung dar. Auch insoweit ist nicht erkennbar, dass die Beklagte wegen der nur formelhaft beanstandeten fehlenden Prüfbarkeit tatsächlich nicht gewillt oder in der Lage gewesen wäre, die inhaltliche Rechnungsprüfung vorzunehmen, die tatsächlich in den weiteren Schriftsätzen erfolgt. Die Beklagte hat insoweit auch nicht etwa geltend gemacht, die inhaltliche Auseinandersetzung mit der Forderungsberechtigung erfolge lediglich hilfsweise neben einer primär aufrechterhaltenen Prüfbarkeitsrüge.

Randnummer39

Es ist somit von der Fälligkeit der in K 12 geltend gemachten Werklohnforderung auszugehen.

Randnummer40