OLG Köln Urteil vom 18.03.1992 – 26 U 40/91

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bonn ist sachlich nicht be-gründet.

Das Landgericht hat der Klage im zuerkannten Umfan-ge zu Recht stattgegeben.

Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren ist § 463 S. 2 mit S. 1 BGB aus eigenem und aus abge-tretenem Recht.

Soweit der Beklagte bestreitet, daß der Ehemann der Klägerin, der Zeuge S. , seine Ansprüche aus dem Kaufvertrag wirksam an die Klägerin abgetreten habe, kann er damit nicht durchdringen; denn die Abtretung ist durch die handschriftliche Abtre-tungsurkunde vom 25.01.1990 (Bl. 84 d. A.), gegen deren Echtheit keine Zweifel bestehen, urkundlich belegt.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Beklagte die mangelhafte Verklinkerung des Hauses arglistig verschwiegen hat, weswegen er sich auf den vertraglichen Gewährleistungsausschluß nicht berufen kann, § 476 BGB.

Nach Auffassung des Senats ergibt sich diese Folge bereits unter Zugrundelegung des eigenen Vorbrin-gens des Beklagten.

Der Beklagte hat auch im Berufungsrechtzug vor-getragen, er habe durchgängig behauptet, daß die Verklinkerung nicht in Ordnung gewesen sei, weil sich diese partiell von der Wand gelöst habe (Bl. 166 m.w.N.).

Daraus ergibt sich folgendes:

Entweder hatte der Beklagte positive Kenntnis davon, daß die gesamte Verklinkerung in dem von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. in seinem Gutachten vom 12.06.1990 (9 H 3/90 AG Bonn) festge-stellten Umfange gravierende Mängel aufwies, weil eine feste Verbindung mit dem Untergrund nicht ge-geben war -

darauf deutet auch hin, daß der Beklagte selbst vorträgt, durch Klopfen an der Klinkerwand sei dies auch für jeden Laien leicht festzustellen gewe-sen -,

oder er hat es unterlassen, sich über den Umfang der Klinkerschäden vor Abschluß des Kaufvertrages genauer zu vergewissern.

In beiden Fällen hat er sich bei dem Abschluß des Kaufvertrages in diesem Punkte arglistig verhalten.

Denn er hätte im vorliegenden Falle entweder auf seine Kenntnis vom Umfang der Klinkermängel hinweisen müssen oder exakt darüber aufklären müssen, daß - ohne umfassende Überprüfung - lose Stellen auf der Ost- und Westseite vorhanden seien (Bl. 82 d. A.) und ihm eine Begrenzung der Schad-stellen nicht möglich sei.

Ein solchermaßen exakter Hinweis des Beklagten war hier deshalb geboten, weil er sich bewußt war, daß der Zustand der Verklinkerung ein für die Klägerin und deren Ehemann bestimmender Umstand für den Kaufentschluß war, § 242 BGB. Nicht ist hierbei erforderlich, daß der Beklagte eine Schädi-gungsabsicht hatte (vgl. BGH BauR 1970, 244, 245; NJW 1986, 980).

Aufgrund der vor dem Landgericht durchgeführten Be-weisaufnahme steht fest, daß der Beklagte eine sol-che eindeutige Offenbarung gegenüber der Klägerin und deren Ehemann nicht vorgenommen hat. Nach der Aussage des Zeugen S. hat der Beklagte nur auf zwei kleine Hohlstellen aufmerksam gemacht und auf Nachfrage den Mangel als geringfügig hingestellt unter Hinweis auf noch in der Garage befindliche orginialverpackte Riemchen. Bei einer dritten Be-sprechung habe der Beklagte, erneut auf die Hohl-stellen angesprochen, die nicht sichtbar gewesen seien, u. a. noch erklärt, das sei alles kein Problem.

Selbst aus der Bekundung der Zeugin folgt, daß der Beklagte gerade nicht in der gebotenen Weise über den Zustand der Verklinkerung aufgeklärt hat, obwohl er von den Käufern danach gefragt wurde.

Nach dieser Bekundung hat der Beklagte auf Hohl-stellen an beiden Giebelseiten (nicht auf bestimmte Flächen oder eine bestimmte Anzahl) hingewiesen. Auf weiteres Befragen, wielange denn die Verklinke-rung noch halten würde, habe der Beklagte erklärt, diese halte schon 10 Jahre bis zum heutigen Tag.

Eine solche Erklärung reichte unter den gegebenen Umständen

- Hohlstellen an beiden Giebelseiten ohne äußerlich sichtbare Schadstellen;

- leicht feststellbarer Zustand der gesamten Ver- klinkerung;

- Zustand der Verklinkerung als wesentlicher Um- stand für den Erwerb des Hauses, was dem Beklag- ten bewußt war;

- für den Beklagten erkennbares Vertrauen der Käu- fer auf eine im wesentlichen mangelfreie Ver- klinkerung aufgrund der mitgeteilten be- reits 10-jährigen Haltbarkeit -

nach Treu und Glauben nicht aus, weil sie zu unprä-zise gehalten war, obwohl dem Beklagten eine exakte Zustandsbeschreibung ohne weiteres möglich war. Sie hielt die Käufer, der Beklagte und der Ehemann der Klägerin kannten sich bereits aus früherer Geschäftsbeziehung, ersichtlich von genauerer Über-prüfung der Verklinkerung ab, was der Beklagte er-kannt hatte.

Auch wenn die Aussage der Zeugin richtig ist, daß nämlich der Beklagte im Laufe der Besich-tigung erklärt habe, der Zeuge S. könne ohne weiteres einen Fachmann hinzuziehen, um dann mit ihm den Zustand des Hauses in Augenschein zu neh-men, was S. als unnötig angesehen habe, enthob dies den Beklagten nicht von der zu fordernden exakten Information über seinen Wissensstand von dem Zustand der Verklinkerung. Zu dem Zustand des Hauses sachverständigen Rat einzuholen bestand nach den Besichtigungen in dieser Allgemeinheit kein er-kennbarer Anlaß.

Es ging - für den Beklagten erkennbar - für die Käufer darum, den Zustand der Verklinkerung bestim-men zu können.

Hierzu hat sich der Beklagte eben nur vage und aus-weichend geäußert und mögliche eindeutige Klarstel-lungen unterlassen, wozu er gemäß § 242 BGB ver-pflichtet war.

Folgt man dem nicht, ist das angefochtene Urteil jedenfalls mit der von dem Landgericht gegebenen Begründung zutreffend.

Auch der Senat hält die Bekundung des Zeugen S. für überzeugend. Sie ist plausibel und paßt in das Gesamtgeschehen.

Inwieweit die von dem Landgericht aufgezeigten Erinnerungslücken der Zeugin Randgeschehen betreffen, wie die Berufungsbegründung darlegt und zudem in der Art der Vernehmung durch das Landge-richt begründet sein sollen, bedarf letztlich kei-ner umfassenden Feststellung.

Denn die Aussage der Zeugin ist jedenfalls in zwei gewichtigen Punkten unsicher:

a) wiederholte Inaugenscheinnahme der Außenverklei-dung durch welche Personen;

b) Ursachen der Kaufpreisvereinbarung auf DM 350.000,--, die die Zeugin zunächst nicht erklä-ren konnte, alsdann auf das Alter des Heizkessels zurückführte. Schließlich gab sie allgemein etwa vorhandene Mängel als Grund für eine Kaufpreisredu-zierung an.

Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht seine Überzeugungsbildung auf die Aussage des Zeugen S. gestützt, dieser also den Vorzug vor der der Zeugin gegeben hat.

Eine erneute Vernehmung der Zeugen durch den Senat war nicht geboten, denn der Senat beurteilt die subjektive Glaubwürdigkeit der Zeugen nicht anders als das Landgericht.

Einwände des Beklagten gegen die Zeugeneigenschaft des Zeugen S. - dieser habe seine Zeugenstel-lung aufgrund der Abtretung mißbräuchlich erlangt - greifen nicht. Eine Abtretung aus prozeßtaktischen Gründen schließt den Zessionar nicht als Zeugen aus, sondern ist lediglich bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (vgl. Stein-Jonas-Schumann, ZPO, 20. Aufl., Rz. 12 vor § 273; Zöller-Stephan, ZPO, 17. Aufl., § 273 Rz. 5). Insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaf-tigkeit seiner Aussage trotz seiner Stellung als Ehemann der Klägerin und als Mitkäufer des Hauses Bezug.

Der Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, die Klägerin und deren Ehemann, der Zeuge S. , hät-ten den Mangel der Verklinkerung als Käufer erken-nen können. Rechtlich beinhaltet dies grob fahrläs-sige Unkenntnis des Mangels seitens der Käufer. Da-mit indessen entfällt nicht die Haftung des Beklag-ten für seine mangelhafte Aufklärung. Diese stellt ein arglistiges Verschweigen eines Fehlers i.S. von § 463 S. 2 BGB dar, wie bereits im einzelnen aus-geführt. Nach § 460 S. 2 BGB entfällt die Haftung des Verkäufers bei einem derartigen Verhalten aber nur bei positiver Kenntnis des Käufers vom Mangel, nicht schon bei grob fahrlässiger Unkenntnis.

Aufgrund der Regelung im § 460 S. 2 BGB ist der Klägerin entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht ein Mitverschulden anzulasten - wegen un-terlassener Prüfung der Verklinkerung. Denn ein etwaiges Mitverschulden läge wiederum in grob fahr-lässiger Unkenntnis infolge unterlassener Prüfung. Diese Fallgestaltung aber hat in § 460 S. 2 BGB ihre abschließende Regelung gefunden, und kann nicht gesondert durch § 254 BGB wieder zum Tragen kommen (vgl. BGH NJW 90, 1108; Palandt-Putzo, BGB, 50. Aufl., § 463 Rz. 22).

Soweit der Beklagte meint, seine Aufklärungs-pflichtverletzung sei für den entstandenen Schaden nicht kausal geworden, weil die Klinker erst bei späteren Reparaturarbeiten an Kellerfenster und -tür heruntergefallen seien, so ist dem entgegenzu-halten, daß - wie im übrigen unstreitig ist - die Gesamtverklinkerung wegen Beschaffenheit des Unter-grundes nicht in Ordnung ist. Die genannten Arbei-ten können höchstens den Vorgang des Ablösens in gewissen Bereichen beschleunigt haben.

Das Bestreiten der Schadenshöhe durch den Beklagten schließlich ist unsubstantiiert. Das Landgericht hat sich zutreffend an der überschlägigen Kostener-mittlung des Sachverständigen orientiert, ohne daß der Beklagte dem entgegengetreten ist.

Die Klägerin hat im Termin am 29.01.1992 einen Kostenanschlag des Stuckgeschäfts in vom 12.01.1990 (Bl. 199 d. A.) vorgelegt und vorgetragen, daß die tatsächlichen Kosten rd. DM 27.000,-- betragen haben.

Damit ist gegenüber der landgerichtlichen Fest-stellung zur Schadenshöhe keine gegenüber einer Verklinkerung bestehende wertverbessernde Leistung erfolgt, so daß der Senat auch unter dem Gesichts-punkt eines Abzugs "neu für alt" zu keiner geringe-ren Schadensersatzforderung der Klägerin gelangt, als sie in dem angefochtenen Urteil erkannt ist und worauf wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: DM 21.600,-- (= Beschwer des Beklagten)