OLG Hamm Beschluss vom 20.11.2018 – 5 RVs 149/18

Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Essen zurückverwiesen.

I.

Das Amtsgericht Essen hat den Angeklagten mit Urteil vom 11. August 2017 wegen Diebstahls im besonders schweren Fall in zwei Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Im Rahmen der Urteilsgründe hat das Amtsgericht dabei festgestellt, dass der Angeklagte offensichtlich erheblich drogenabhängig ist und die Taten begeht, um seine Drogensucht zu finanzieren.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte sowohl selbst mit Schreiben vom 12. August 2017 als auch mit Schriftsatz seiner Verteidigerin vom 14. August 2017 Berufung eingelegt. Auf das Rechtsmittel des Angeklagten hin hat das Landgericht Essen mit Urteil vom 13. Juni 2018 das Urteil des Amtsgerichts Essen dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Diebstahls im besonders schweren Fall zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt wird. Zudem hat es festgestellt, dass die Tat aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden ist. Im Hauptverhandlungstermin vor dem Landgericht Essen war zuvor das Verfahren wegen des weiteren dem Angeklagten zur Last gelegten versuchten Diebstahls nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden. Im Rahmen der Urteilsgründe hat das Landgericht ausgeführt, dass der Angeklagte langjähriger Drogenkonsument ist und die Tat aufgrund seiner Drogensucht beging, um sich auf diese Weise Mittel zur Finanzierung seiner Sucht beschaffen zu können.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der mit Schriftsatz seiner Verteidigerin vom 20. Juni 2018 eingelegten, auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision gem. § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

II.

Die Revision des Angeklagten ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden und hat auch in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang – jedenfalls vorläufig – Erfolg.

1.

Soweit sich die Revision aufgrund der allgemein erhobenen Sachrüge auch gegen den Schuldspruch wendet, war sie entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft als offensichtlich unbegründet zu verwerfen, da die Nachprüfung des Urteils insoweit keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

2.

Das Urteil ist jedoch im Rechtsfolgenausspruch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang mit den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben. Ein sachlich-rechtlicher Mangel des Urteils liegt nämlich darin, dass die Strafkammer sich nicht mit den Voraussetzungen einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB auseinandergesetzt hat, obwohl dies angesichts der mitgeteilten Gesamtumstände erforderlich gewesen wäre.

Die Strafkammer hat vorliegend Feststellungen zu einer Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten getroffen, die Anlass geben, die Frage seiner Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB zu erörtern. Ausweislich der im Urteil mitgeteilten Eintragungen im Bundeszentralregister ist der Angeklagte bereits vielfach vorbestraft, wobei die Straftaten meistens aufgrund der bei ihm vorliegenden Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden sind. So ist der Angeklagte zuletzt vom Amtsgericht Essen am 6. Juli 2016 wegen versuchten Diebstahls im besonders schweren Fall und Diebstahls im besonders schweren Fall in drei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Essen vom 15. April 2016 verurteilt worden. Dabei wurde festgestellt, dass die Taten aufgrund der bestehenden Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden sind.

In den Urteilsgründen führt die Strafkammer aus, dass der Angeklagte langjähriger Drogenkonsument ist. Im Jahre 2003/2004 habe er auch schon an einer Therapie zur Bekämpfung seiner Drogensucht teilgenommen, die letztlich jedoch erfolglos gewesen sei. Ende 2017 habe er auch schon an einem Methadonprogramm teilgenommen, sei aus diesem aber im Februar 2018 aus disziplinarischen Gründen entlassen worden. Es sei dann wieder zu einem Rückfall in den Drogenkonsum gekommen. Zudem hat die Strafkammer festgestellt, dass der Angeklagte die im vorliegenden Verfahren abgeurteilte Tat beging, um seine Drogensucht zu finanzieren. Auch im Rahmen der Strafzumessung hat die Strafkammer nochmals ausgeführt, dass der Angeklagte die Tat aufgrund seiner Drogensucht beging, um diese letztlich bezahlen zu können.

Diese von der Strafkammer getroffenen Feststellungen legen es nahe, dass der Angeklagte den in § 64 Abs. 1 StGB beschriebenen Hang hat, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. In einem solchen Fall muss sodann eine Prüfung der Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB erfolgen. Über die Anordnung einer

Maßregel nach § 64 StGB ist eine Entscheidung zu treffen. Die Prüfung der Frage einer Unterbringung ist nicht deshalb entbehrlich, weil nach § 64 Abs. 1 StGB die Maßregel nicht zwingend anzuordnen ist. Denn das Gericht „soll“ die Unterbringung anordnen, wenn die Voraussetzungen des § 64 StGB vorliegen. Lediglich in besonderen Ausnahmefällen darf es von der Unterbringungsanordnung absehen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 31. Juli 2018 in 5 RVs 95/18, vom 28. März 2017 in 5 RVs 27/17, vom 1. Juli 2014 in 5 RVs 39/17, vom 8. Mai 2012 in 5 RVs 33/12, vom 6. März 2012 in 5 RVs 14/12, vom 23. Februar 2012 in 5 RVs 10/12 und vom 27. Januar 2015 in   5 RVs 106/14; BGH, Beschluss vom 13. November 2007 in 3 StR 452/07; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 64 Rdnr. 22, 23).

Vorliegend ist auch nicht deswegen von einer Prüfung abzusehen, da nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen der Angeklagte trotz seines langjährigen Drogenkonsums derzeit keine Entwöhnungsbehandlung anstrebt. Das aktuelle Fehlen einer Therapiewilligkeit steht einer Anordnung der Unterbringung nach § 64 StGB nicht entgegen. Der hier nicht näher erläuterte Hinweis der Strafkammer, dass der Angeklagte derzeit keine Entwöhnungsbehandlung anstrebe und insofern Verharmlosungstendenzen zeige, belegt das Fehlen einer Erfolgsaussicht nicht. Hier ist zu prüfen, ob die konkrete Aussicht besteht, dass eine Therapiebereitschaft für eine erfolgversprechende Behandlung geweckt werden kann (vgl. Fischer, a.a.O., § 64 Rdnr. 20).

Da vorliegend eine Entscheidung über eine Unterbringung nach § 64 StGB unterblieben ist, liegt ein Rechtsfehler vor. Vor dem Hintergrund der von der Strafkammer zur Drogenabhängigkeit des Angeklagten getroffenen Feststellungen ist zwingend die Frage der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB zu prüfen und zu entscheiden. Dies wird die für die Neubehandlung der Sache zuständige Strafkammer zu beachten haben. Da eine solche Unterbringung des Angeklagten unzweifelhaft in Erwägung zu ziehen ist, bedarf es zur Prüfung der Frage ihrer Anordnung der Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO; Fischer, a.a.O., § 64 Rdnr. 27; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 246 a Rdnr. 3 ff.).

Aufgrund des aufgezeigten Mangels ist das Urteil im Rechtsfolgenausspruch nach § 349 Abs. 4 StPO insgesamt aufzuheben. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (vgl. § 358 Abs. 2 S. 3 StPO). Der Angeklagte hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 in 4 StR 636/11). Die Sache ist an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Essen zur erneuten Verhandlung und Entscheidung nach § 354 Abs. 2 StPO zurückzuverweisen.

Der Senat weist im Übrigen darauf hin, dass bei der erneuten Verurteilung des Angeklagten der Tenor dahingehend zu berichtigen ist, dass er des Diebstahls schuldig ist. In die Urteilsformel sind nicht die gesetzlichen Überschriften von Bestimmungen aufzunehmen, die keine eigene Straftat beschreiben, sondern nur eine Strafzumessungsregelung enthalten. Das Vorliegen gesetzlicher Regelbeispiele für besonders schwere oder minderschwere Fälle wird nicht in die Urteilsformel aufgenommen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 260 Rdnr. 25). Die Bestimmung des § 243 StGBlistet Regelbeispiele für besonders schwere Fälle des Diebstahls auf. Es handelt sich um gesetzliche Strafzumessungsregeln, die keinen eigenen Tatbestand bilden.