OLG Düsseldorf Beschluss vom 19.10.2011 – VII-Verg 54/11

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 24. Mai 2011 (VK 1-45/11) aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Vergabekammer sowie die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer trägt die Antragstellerin.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I.

Die Antragsgegnerin schrieb die Erbringung von "berufsvorbereitende[n] Bildungsmaßnahmen nach §§ 61 und 61a SGB III/2011" in verschiedenen Losen aus. Die einzelnen Lose wurden als Rahmenverträge ausgeschrieben. Das Entgelt bestand in einem Betrag je Teilnehmerplatz und Monat, des Weiteren für bestimmte Vermittlungsfälle in einer erfolgsbezogenen Prämie. In den Vergabeunterlagen hieß es u.a.:

B.2.11

Die voraussichtliche Anzahl von Teilnehmerplätzen ist dem Los- und Preisblatt zu entnehmen. Der tatsächliche Bedarf kann während der Vertragslaufzeit z.B. aufgrund der Schulentlasstermine und den unterschiedlichen Förderdauern schwanken. Der Bedarfsträger ist jedoch verpflichtet, für die gesamte Vertragslaufzeit die Mindestteilnehmerplatzzahl nach dem Los- und Preisblatt abzunehmen. Die Mindestteilnehmerplatzzahl beträgt 60 % der Gesamtteilnehmerplatzzahl.

Über die Mindestteilnehmerplatzzahl hinaus kann der Bedarfsträger durch Abruf von Einzelaufträgen aus dem Rahmenvertrag die Leistung bis zur Gesamtteilnehmerplatzzahl nach dem Los- und Preisblatt jederzeit befristet erhöhen. …

B.2.4

Der Personalschlüssel sowie der Mindestpersonaleinsatz für die einzelnen Bildungsmaßnahmen sind dem Los- und Preisblatt zu entnehmen. …

…

Der Auftragnehmer hat durchgängig für die gesamte Vertragslaufzeit festangestellte Arbeitnehmer mindestens im Umfang des Mindestpersonaleinsatzes nach dem Los- und Preisblatt einzusetzen. …

B.2.5

Zu den erforderlichen Räumlichkeiten gehören Unterrichtsräume, Übungsräume, Besprechungsräume, Sozialräume und berufsfeldbezogene Praxisräume. Diese hat der Auftragnehmer bezogen auf die Gesamtteilnehmerzahl in ausreichender Zahl und Größe für die gesamte Vertragslaufzeit zur Verfügung zu stellen.

…

Für alle im Los- und Preisblatt angegebenen Berufsfelder sind ab Vertragsbeginn durchgängig für die gesamte Vertragslaufzeit berufsfeldbezogene Praxisräume vorzuhalten. … Dabei ist sicherzustellen, dass die Qualifizierung der Teilnehmer dieser Maßnahme separat erfolgt. …. Die erforderlichen Maschinen, Geräte, Werkzeuge und Lehrmittel müssen in den berufsfeldbezogenen Praxisräumen in ausreichendem Maß und funktionsfähigem Zustand vorhanden sein.

B.3.2.1

Den Teilnehmern ist Gelegenheit zu geben, sich in maximal 3 Berufsfeldern aus allen angebotenen (siehe Los- und Preisblatt) Berufsfeldern zu erproben."

Hinsichtlich der einzelnen Lose waren die Gesamtteilnehmerplatzzahl, die Anzahl der jungen Menschen mit Behinderung, die Mindestteilnehmerplatzzahl, der Personalschlüssel, der Mindestpersonaleinsatz sowie die abzudeckenden Berufsfelder angegeben.

Für das streitgegenständliche Los 73 war eine Gesamtteilnehmerzahl von 154 (davon 24 Plätze für junge Menschen mit Behinderung), somit eine Mindestteilnehmerzahl von 93 vorgesehen. Abzudecken waren die Berufsfelder "Garten- und Landschaftsbau", "Metall", "Farbe/Raumgestaltung", "Holz", "Elektro" und "Bau".

Die Antragstellerin rügte die Auferlegung eines unzumutbaren Wagnisses dadurch, dass der Auftragnehmer zwar 100 % der Plätze vorhalten, die Antragsgegnerin aber nur 60 % der Plätze abnehmen müsse. Des Weiteren sei die Aufteilung auf die einzelnen Berufsfelder nicht vorhersehbar, bei einzelnen Berufsfeldern gebe es hohe Vorhaltekosten. Schließlich sei die Wertung intransparent, es sei unklar, wann Fehler zum Ausschluss des Angebots und wann nur zu schlechteren Wertungen führten. Nach Zurückweisung der Rügen hat sie ein Vergabenachprüfungsverfahren beantragt. Sie hat daher beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren über Berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen gemäß §§ 61, 61a SBG III 2011, 301-11-10008, … auf das Los 73 den Zuschlag zu erteilen,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren ab der Übersendung der Vergabeunterlagen einschließlich der Beseitigung ungewöhnlicher Wagnisse und der Bekanntgabe einer zulässigen Punkteskala zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hat unter näherer Darstellung geltend gemacht, die Ausschreibung enthalte kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A a.F. Auch die Wertungskriterien seien klar.

Die Vergabekammer hat angenommen, hinsichtlich des angegriffenen Loses 73 lägen ungewöhnliche Wagnisse vor, da die Antragsgegnerin eine Festzusage nur für 60 % der Gesamtteilnehmerplatzzahlen abgeben wolle und auch der Bedarf in den einzelnen Berufsfeldern unklar bleibe. Trotz Fehlens einer § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A a.F. entsprechenden Vorschrift in der EG VOL/A gälten die Grundsätze weiter. Die weitere Rüge der Antragstellerin, die Wertungskriterien seien unklar, sei demgegenüber unbegründet. Dementsprechend hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin eine Zuschlagserteilung untersagt und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Zeitpunkt vor Versendung der Vergabeunterlagen angeordnet.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie macht geltend, die EG VOL/A kenne das Verbot der Auferlegung ungewöhnlicher Wagnisse nicht mehr. Sie beantragt daher,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin aufzuheben.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, das Verbot der Auferlegung ungewöhnlicher Wagnisse gelte auch – obwohl nicht ausdrücklich vorgesehen – in der EG VOL/A. Darüber hinaus seien die Wertungskriterien unklar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligen sowie die Vergabe- und Vergabekammerakten verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin führt unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin.

1.

Die Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin sind hinsichtlich des Loses 73 entgegen der Auffassung der Antragstellerin, der die Vergabekammer gefolgt ist, nicht deshalb vergaberechtswidrig, weil sie für den Vertragspartner ungewöhnliche Wagnisse enthielten. Dabei kann offen bleiben, ob und in welchem Umfange sie derartige Wagnisse enthielten, denn diese führten nicht zur Vergaberechtswidrigkeit der Bedingungen.

a) Die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Nr. 3 VOL/A 2006 schrieb vor, dass dem Auftragnehmer keine ungewöhnlichen Wagnisse für bestimmte Umstände aufgebürdet werden durften. Eine entsprechende Vorschrift fehlt jedoch in § 8 Abs. 1 EG VOL/A ebenso wie in § 8 Abs. 1 VOL/A 2009 und § 7 Abs. 1 SektVO. Welche Folgen der Wegfall dieser Bestimmung hat, ist streitig; während einerseits darauf verwiesen wird, der Wegfall zeitige keine Folgen, weil er nur zwingende Folge anderer – weiterhin geltender – Vorschriften sei (s. die Nachweise sogleich), meinen andere, dieses Verbot bestehe mangels einer entsprechenden Vorschrift bei Vergabeverfahren, die der EG VOL/A und der SektVO unterliegen, nicht mehr (so Greb/Müller, SektVO, § 7 Rdnrn. 11 – 16; Prieß, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 7 VOL/A Rdnrn. 37 ff.; § 8 EG VOL/A Rdnrn. 39 ff.).

Eine ausdrückliche amtliche Begründung für den Wegfall der Vorschrift liegt nicht vor. In der Bundesrats-Drucksache 522/09 zur Sektorenverordnung wird lediglich allgemein darauf verwiesen, nur der Mindeststandard der Richtlinie 2004/17/EG solle in die SektVO übernommen werden (S. 35); die Begründung zu § 7 (S. 43) enthält zu diesem Problem keine weitere Ausführungen. Ley/Wankmüller (Die neue VOL/A, S. 47) zufolge soll die Streichung des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 "wegen Überregulierung" erfolgt sein.

Aus diesen Äußerungen lassen sich für die vorliegende Frage nur begrenzte Erkenntnisse gewinnen. Europarechtlich ist der Begriff unbekannt (vgl. Egger, Europäisches Vergaberecht, S. 260 ff., 298 ff.). Jedenfalls lässt sich annehmen, dass der Wegfall der noch in der VOL/A 2006 enthaltenen Vorschrift kein Redaktionsversehen darstellt. Das Verbot der Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses ist damit formal kein Rechtsgrundsatz mehr. Ob der Grundsatz in der Sache – ganz oder teilweise – noch fortbesteht, hängt davon ab, ob und inwieweit er anderen – weiter geltenden - Rechtsvorschriften immanent ist. Darin sind sich die - vorstehend und nachfolgend zitierten – Literaturstimmen einig. Das ist jedoch entgegen anderslautenden Meinungen nicht immer – und auch hier nicht – der Fall.

a) Teilweise wird vertreten (Raufeisen, in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A, Rdnr. 25; VK Sachsen, Beschluss vom 10.05.2011 1/SVK/009-11), die Fortgeltung des Verbots einer Überwälzung ungewöhnlicher Wagnisse auf den Auftragnehmer könne sich auf § 7 Abs. 1 VOL/A/ § 8 Abs. 1 EG VOL/A/§ 7 Abs. 1 SektVO stützen. Würden ungewöhnliche Risiken auf den Auftragnehmer abgewälzt, sei die Leistung nicht "eindeutig und erschöpfend" beschrieben. Das mag für einige Fallgestaltungen so sein, ist aber nicht zwingend so und auch vorliegend nicht der Fall. Die eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung durch den Auftraggeber soll dazu führen, dass der vom Auftragnehmer geschuldete Erfolg oder die von ihm zu erbringende Dienstleistung klar beschrieben ist, alle Bieter wissen, was sie anbieten sollen, und der Auftraggeber die Angebote miteinander vergleichen kann, weil sie inhaltlich nicht wesentlich voneinander abweichen. Diese Anforderungen haben mit der Frage, ob bestimmte Risiken auf den Auftragnehmer verlagert werden können, unmittelbar nichts zu tun. Die vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung kann klar und erschöpfend beschrieben werden und gleichzeitig können ihm ungewöhnliche Risiken auferlegt werden, solange diese Risiken nur eindeutig benannt sind (vgl. Greb/Müller, a.a.O.). Im vorliegenden Fall ist unzweifelhaft, was der Auftragnehmer leisten soll, das – von der Antragstellerin gerügte – Risiko besteht in diesem Falle nur darin, dass er nicht von vornherein weiß, ob, wann und in welchem Umfang er sämtliche ausgeschriebenen Leistungen tatsächlich erbringen muss und dann bezahlt erhält. Insoweit ähnelt die Situation im vorliegenden Fall der Ausschreibung von Bedarfspositionen, die inhaltlich erschöpfend beschrieben sind. Auch zum früheren Rechtszustand wurde die Vorschrift des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 nicht als Ausdruck oder nähere Erläuterung des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2006 angesehen (vgl. Prieß, a.a.O., VOL/A, 1. Aufl., § 8 Rdnrn. 73 ff.). Das Risiko des Auftragnehmers, ob und in welchem Umfange bestimmte Leistungen in Anspruch genommen werden, ist zudem Rahmenvereinbarungen immanent.

c) Die Ausschreibung verstößt auch nicht gegen § 97 Abs. 1 GWB, wonach die Beschaffung "im Wettbewerb" zu erfolgen hat. Diese Vorschrift kann Vergabeunterlagen entgegen stehen, wenn deren Inhalt dazu führt, dass nur noch ein Unternehmen oder wenige Wirtschaftsteilnehmer ein Angebot einreichen können, weil die Risiken für einen erheblichen Teil der Unternehmen nicht tragbar sind. Dafür ist aber nichts ersichtlich (vgl. auch f)).

d) Des Weiteren steht § 97 Abs. 2 GWB/Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG der Ausschreibung nicht entgegen (so aber – ohne nähere Begründung - OLG Dresden, Beschluss vom 02.08.2011 – WVerg 4/11). Sind die Leistungen und auch die übrigen Vertragsbestandteile so klar beschrieben, dass sie vom Bieter einheitlich verstanden werden müssen, ist insbesondere das sie treffende Risiko hinreichend deutlich dargestellt, verstoßen die Vergabeunterlagen nicht gegen den Grundsatz der Transparenz (vgl. oben unter b)).

e) Auch die Vorschrift des § 97 Abs. 3 S. 1 GWB ist nicht verletzt.

Dabei geht der Senat zugunsten der Antragstellerin davon aus, dass es sich bei diesem Satz nicht um einen reinen Programmsatz ohne konkreten oder konkretisierbaren Norminhalt handelt und sich die geforderte Berücksichtigung des Mittelstandes nicht allein in dem Gebot der Fach- und Teillosvergabe (S. 2/3) erschöpft (zu diesem Problem Ortner, VergabeR 2011, 677, 679; Michalik, VergabeR 2011, 683, 690 jeweils m.w.N.). Aber auch bei einem Verständnis als eigenständige Rechtsvorschrift fordert sie nicht von vornherein das Verbot der Überwälzung ungewöhnlicher Wagnisse. Zwar mögen mittelständische Unternehmen ungewöhnliche Wagnisse vielfach schwieriger tragen können als Großunternehmen. Jedenfalls soweit trotz der Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse noch wesentlicher Wettbewerb um den Auftrag stattfinden kann (vgl. § 97 Abs. 1 GWB), verlangt § 97 Abs. 3 S. 1 GWB allenfalls eine "Berücksichtigung" mittelständischer Interessen. Dass derartige Interessen im vorliegenden Fall in unzumutbarer Weise hintan gestellt worden sind, insbesondere dass mittelständische Unternehmen sich nicht mehr um den vorliegenden Auftrag bewerben konnten, lässt sich nicht sagen (vgl. auch näher f)).

f) Die Bedingungen sind auch nicht für die Bieter unzumutbar.

Einer näheren Erörterung darüber, ob und inwieweit Ausschreibungsbedingungen - neben ihrer Unerfüllbarkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06 unter III.1.b)(3), NZBau 2006, 800 = VergabeR 2007, 59) - generell auf Zumutbarkeit hin zu überprüfen sind, bedarf es im vorliegenden Fall nicht. Der Bundesgerichtshof ist in seinem Beschluss vom 18. Februar 2003 (X ZB 43/02) davon ausgegangen, ein Angebot könne wegen fehlenden Nachweises nur dann ausgeschlossen werden, wenn deren Abgabe u.a. für den Bieter zumutbar gewesen sei. In seinem Urteil vom 10. Juni 2008 – X ZR 78/07, NZBau 2008, 592 = VergabeR 2008, 702) hat der Bundesgerichtshof im Rahmen der Auslegung einer Ausschreibungsbedingung erörtert, ob deren Erfüllung bei einer bestimmten Auslegung für den Bieter zumutbar ist.

Das OLG München (Beschluss vom 22.01.2009 – Verg 26/08, NZBau 2009, 470 = VergabeR 2009, 478; der Sache nach auch OLG Dresden, Beschluss vom 02.08.2011 – WVerg 4/11) hat sodann auch eine inhaltliche Überprüfung von Ausschreibungsbedingungen unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit vorgenommen.

Die Frage, inwieweit allgemein Bedingungen des vorgesehenen Vertrages – über § 11 EG VOL/A hinaus – anhand des Kriteriums der Zumutbarkeit im Vergabenachprüfungsverfahren zu prüfen sind und inwieweit dabei zu berücksichtigen ist, ob und inwieweit der öffentliche Auftraggeber dabei seine Marktmacht missbraucht (vgl. Traupel, in Müller/Wrede, VOL/A, 3. Aufl., § 8 EG Rdnrn. 18; s. auch Prieß, a.a.O,, 1. Aufl., § 8 Rdnr. 74), bedarf dabei keiner näheren Untersuchung.

Selbst wenn man diese Frage zugunsten der Antragstellerin bejaht, insbesondere auch den von ihr in der mündlichen Verhandlung hervorgehobenen Gesichtspunkt der Nachfragemacht der Antragsgegnerin berücksichtigt, sind die Vertragsbedingungen nicht zu beanstanden.

Der Senat hat sich in der Vergangenheit mehrfach mit vergleichbaren Ausschreibungen unter dem Gesichtspunkt des ungewöhnlichen Wagnisses befasst (Beschlüsse vom 09.06.2004 – Verg 18/04; vom 23.03.2005 – Verg 77/04; vom 19.10.2006 – VII-Verg 39/06; vom 18.11.2009 – VII-Verg 19/09) und dazu bestimmte Leitlinien aufgestellt. Dabei ist davon auszugehen, dass in den Fallgestaltungen, in denen ein ungewöhnliches Wagnis verneint wurde, eine Unzumutbarkeit nicht vorliegt. Umgekehrt sind Vertragsbedingungen aber nicht bereits deswegen unzumutbar, weil nach früherer Rechtslage ein ungewöhnliches Wagnis vorlag.

Der Senat hat bereits mit seinem Beschluss vom 18.11.2009 (VII-Verg 19 /09) zur früheren Rechtslage eine Vertragsgestaltung gebilligt, in der die Antragsgegnerin lediglich eine Mindestvergütung in Höhe von 70 % zugesagt hatte und die Vergütung im Übrigen von der Teilnehmerzahl abhing. Der Senat hat u.a. darauf abgestellt, dass die Risiken für den Bieter aus den Vergabeunterlagen deutlich hervorgingen und für ihn – insbesondere durch die Kalkulation von Risikozuschlägen – vorhersehbar und planbar waren. Des Weiteren lagen Erfahrungen aus früheren Maßnahmen vor. In der Entscheidung vom 19.10.2006 (VII-Verg 39/06) hat der Senat es nicht als ungewöhnliches Wagnis bezeichnet, wenn die Antragsgegnerin keine Aufteilung der Teilnehmer auf die verschiedenen Berufsfelder vornahm, jedenfalls dann, wenn die Vorhaltekosten der einzelnen Berufsfelder sich nicht erheblich unterschieden. Der Senat hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Teilnehmer im Allgemeinen in drei Berufsfeldern erprobt werden sollten und der Auftragnehmer den Wechsel der Teilnehmer von einem Berufsfeld in ein anderes Berufsfeld in gewissem Umfange beeinflussen konnte.

Der Senat ist vor diesem Hintergrund in einer Gesamtschau der Auffassung, dass die dem Auftragnehmer im Streitfall zugewiesenen Risiken noch nicht unzumutbar sind. Das Personal ist – ohne einen weitergehenden Abruf der Antragsgegnerin – nur für die Mindestteilnehmerzahl vorzuhalten. Dass weiteres Personal für den Fall eines derartigen Abrufes nicht beschafft werden könnte, ist nicht ersichtlich, zumal dieses Personal nicht nur aus dem Gebiet des Loses 73, sondern auch aus Nachbargebieten stammen kann. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin dem Auftragnehmer bei der Zusammensetzung des Personals große Flexibilität einräumt. Es trifft allerdings zu, dass sich die Kosten für die Fachräume, die für die einzelnen Berufsfelder notwendig sind, unterscheiden. Allerdings kann davon ausgegangen werden, dass alle Berufsfelder tatsächlich in Anspruch genommen werden. Die Teilnehmer sollen sich nach der Konzeption der Antragsgegnerin in maximal drei Berufsfeldern erproben lassen. Der Teilnehmer soll sich gerade nicht – jedenfalls nicht im Regelfall – nur auf ein Berufsfeld konzentrieren. Der Auftragnehmer hat einen gewissen Einfluss auf die Dauer der Erprobung und den Zeitpunkt des Wechsels von einem Berufsfeld zu einem anderen Berufsfeld, so dass er in bestimmtem Umfange die Auslastung der Räume steuern kann. Die Teilnehmerzahl ist nicht so gering, dass bereits Besonderheiten einiger Personen zu größeren Problemen führen können. Dass eine Anmietung derartiger Fachräume nicht möglich ist, macht selbst die Antragstellerin nicht geltend; dagegen spricht, dass derartige Ausschreibungen mit denselben Berufsfeldern ersichtlich seit längerem erfolgen und die notwendige Infrastruktur daher nicht neu aufgebaut werden muss.

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit der Rahmenvereinbarung gerade ein Instrument geschaffen hat, bei dem dem Auftragnehmer Ungewissheiten über die tatsächlich abgefragte Menge auferlegt werden können. Auch wenn man berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin bezüglich der ausgeschriebenen Leistungen zumindest eine große Nachfragemacht aufweisen dürfte, kann der Senat diese Ausschreibung angesichts der von der Antragsgegnerin - auch durch die Losaufteilung – vorgenommenen Risikominderungen nicht als unzumutbar ansehen.

g) Soweit darauf verwiesen wird, Vergabeunterlagen mit einer Risikoauferlegung auf den Bieter führten zu Kalkulationen mit erhöhten Vergütungen und damit für den Auftraggeber zu Verteuerungen, mag dies sein. Es ist Sache des Auftraggebers, die mit der Art der Ausschreibung verbundenen Folgewirkungen abzuschätzen. Die Vergabenachprüfungsinstanzen sind nicht befugt, dem Auftraggeber eine möglichst billige Vergabe "aufzudrängen".

2.

Maßnahmen sind auch nicht unter dem Gesichtspunkt spezifischer Vorschriften über Rahmenverträge zu ergreifen.

a) Die Ausschreibung von Rahmenverträgen erfolgte nicht missbräuchlich.

Allerdings ist die maßgebliche Vorschrift des § 3a Nr. 4 Abs. 2 VOL/A 2006 weggefallen, in § 4 EG VOL/A ist eine derartige Vorschrift nicht wiederholt. Dieser Wegfall hat im Hinblick auf Art. 32 Abs. 2 UA 5 Richtlinie 2004/18/EG jedoch zu keiner Änderung der Rechtslage geführt (vgl. Zeise, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 4 EG Rdnrn. 24).

Jedoch liegen die Voraussetzungen einer Missbräuchlichkeit nicht vor, und zwar auch dann, wenn man den Anwendungsbereich der Vorschrift nicht auf Ausschreibungen mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung beschränkt, sondern auch andere Fallgestaltungen einbezieht (vgl. Zeise, a.a.O., Rdnr. 25 ff.).

Die Antragsgegnerin benutzt die Ausschreibung von Rahmenverträgen nicht nur zu Zwecken der Markterkundung (vgl. Zeise, a.a.O., Rdnr. 25; in anderem Zusammenhang s. auch Egger, a.a.O., S. 1262). Es bestehen vielmehr sachliche Gründe für die Wahl von Rahmenvereinbarungen mit einer Mindestabnahmepflicht der Antragsgegnerin von immerhin 60 %. Die Antragsgegnerin kann jedenfalls mittelfristig ihren Bedarf nur grob schätzen. Sollte ein Bedarf bestehen, wird sie den Rahmenvertrag aktualisieren.

b) Die Antragstellerin rügt nunmehr auch, die Antragsgegnerin habe keine hinreichenden Erfahrungswerte aus der Vergangenheit mitgeteilt, obwohl ihr dies möglich gewesen wäre (so ihr nicht nachgelassener Schriftsatz vom 07.10.2011) und damit gegen § 4 Abs. 1 S. 2 EG VOL/A verstoßen.

Damit kann die Antragstellerin nicht durchdringen. Allerdings trifft ihr Ansatzpunkt zu, dass der Auftraggeber einer Rahmenvereinbarung verpflichtet ist, das voraussichtliche Auftragsvolumen so genau wie möglich mitzuteilen. Dazu kann er auf Erfahrungswerte aus der Vergangenheit zurückgreifen. In der Praxis werden daher oft Werte aus der Vergangenheit mitgeteilt und die Punkte, aufgrund derer sich in der Zukunft möglicherweise Änderungen ergeben können, mitgeteilt. Dadurch soll dem Bieter eine möglichst genaue Kalkulation der Risiken, die mit einer bloßen Rahmenvereinbarung verbunden sind, erlaubt werden.

Darauf kann sich die Antragstellerin jedoch nicht mit Erfolg berufen. Ein etwaiger Verstoß hat sich nicht zu ihren Lasten ausgewirkt. Die Antragstellerin argumentiert in diesem Zusammenhang lediglich damit, dass – ersichtlich anders als ihr selbst – Newcomern keine Erfahrungswerte aus der Vergangenheit zur Verfügung stünden. Dass sie selbst hinreichende Erfahrungswerte hatte, stellt sie nicht in Abrede. Nach § 114 Abs. 1 S. 2 GWB ergreift die Vergabekammer jedoch nur dann Maßnahmen (gleiches gilt auch für den Vergabesenat), wenn der Auftraggeber zum Einen gegen Vergaberecht verstoßen hat und sich dies zum Anderen auf seine Bieterchancen ausgewirkt haben kann. Ist der Vergabeverstoß folgenlos geblieben, sind Maßnahmen nicht geboten. Das Vergabenachprüfungsverfahren dient allein der Wahrung der Bieterchancen des antragstellenden Bieters, nicht jedoch dritter am Auftrag interessierter Unternehmen. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens (§ 107 Abs. 2 GWB) als auch – damit korrespondierend – hinsichtlich der Begründetheit (§ 114 Abs. 1 S. 1 GWB). Diese Auslegung findet eine Parallele im Verwaltungsgerichtsprozess (§ 42, § 113 VwGO).

3.

Die Rüge der Antragstellerin, die Grenzlinie zwischen Ausschluss- und Zuschlagskriterien sei nicht klar, trifft aus den von der Vergabekammer genannten Gründen nicht zu.

Nach den Ausführungen unter A.8 der Vergabeunterlagen führt "die Bewertung in einem Wertungsbereich mit null Punkten … zum Ausschluss des Angebots". Die Bewertung mit null Punkten erfolgt, wenn "die genannten Anforderungen nicht erfüllt sind oder die Konzeption inhaltlich nicht schlüssig dargestellt wurde. Das gilt auch dann, wenn die Anforderungen lediglich stichpunktartig ohne weitere konzeptionelle Ausführungen wiederholt werden. Außerdem wird ein Konzept mit null Punkten bewertet, wenn es im Hinblick auf die Zielsetzung der Maßnahme/Beauftragung keinen Erfolg verspricht." Dies wird wiederholt durch die Bemerkung, wonach "nur diejenigen Angebote in die Prüfung und Wertung [gelangen], die sämtliche Anforderungen nach diesen Vergabeunterlagen erfüllen".

Demgegenüber wird ein Konzept mit einem Punkt bewertet, wenn die genannten Anforderungen mit Einschränkungen erfüllt sind oder die Konzeption inhaltlich Unschärfen aufweist, die Konzeption der Maßnahme/Beauftragung aber insgesamt eine erfolgreiche Durchführung erwarten lässt.

Daraus ergibt sich, dass die Scheidelinie zwischen einem Ausschluss des Angebots und einer Bewertung anhand der Zuschlagskriterien danach erfolgt, ob es mit null Punkten oder einem Punkt (oder mehr) bewertet wird. Die Bewertung danach, ob das Angebot des Bieters wegen Nichtübereinstimmung mit der Leistungsbeschreibung auszuschließen ist, und – wenn nicht – wie es anhand der qualitativen Zuschlagskriterien einzustufen ist, erfolgt damit aus praktischen Gründen gleichzeitig, ändert aber nichts daran, dass ein Angebot, welches nicht den Mindestanforderungen genügt, ausgeschlossen wird.

Der Antragstellerin ist zuzugestehen, dass die Unterscheidung zwischen "Nichterfüllung" (mit der Folge eines Ausschlusses) und der "Erfüllung mit Einschränkungen" (mit der Folge, dass das Angebot in der Wertung bleibt) schwierig sein kann. Das liegt hier aber an der Natur der ausgeschriebenen Dienstleistungen. Die Schwierigkeiten einer Abgrenzung wären im Übrigen auch dann nicht zu vermeiden, wenn die Antragsgegnerin formal stärker zwischen Ausschluss und Wertungskriterien trennen würde; auch dann wäre im Einzelfall zu entscheiden, ob die Anforderungen überhaupt nicht oder doch, wenn auch mit Einschränkungen, erfüllt werden.

III.

Soweit der Senat mit seiner Entscheidung von der Argumentation des OLG Dresden in seinem Beschluss vom 02. August 2011 (Verg 4/11) abweichen sollte, ist eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB nicht veranlasst. Die abweichende Rechtsauffassung ist nicht tragend. Auch das OLG Dresden hat der Sache nach eine Zumutbarkeitsprüfung durchgeführt.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Verfahrens vor der Vergabekammer auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB, hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

Der Beschwerdewert kann gegenwärtig nicht festgesetzt werden, weil dem Senat das Angebot der Antragstellerin nicht vorliegt. Den Verfahrensbeteiligten wird aufgegeben, zum Beschwerdewert binnen 2 Wochen Stellung zu nehmen.

Dicks Schüttpelz Frister